(사)한국보험법학회

2017년 춘계학술발표회

◉ 일시 : 2017년 4월 14일(금) 13:00∼18:00

◉ 장소 : 고려대학교 법학전문대학원 CJ 법학관

◉ 주최 : (사)한국보험법학회/고려대학교 법학연구원

행사일정

■ 정기총회 겸 춘계학술발표회

진행사회 : 유 주 선 교수 (보험법학회 총무이사, 강남대학교)

13:00～13:30 등 록

13:30～13:40 개회식

•개회사: 김 창 준 변호사 (한국보험법학회 회장, 법무법인 세경)

•환영사: 김 규 완 교수 (고려대 법전원장)

13:40～14:10 정기총회

• 2016년도 결산 및 2017년도 예산안 보고/승인 및 감사보고

14:10～14:40 기조강연

•강연제목: 재해사망보험의 자살보험약관과 금융감독원의 책임

•강연자: 양 승 규 명예회장(서울대 명예교수, 전 세종대 총장)

14:40～14:55 Coffee Break

14:55～15:45 제1주제 : 예금보험의 법적 성격과 특수성

•발표자:	정 혁 진 변호사 (법무법인 정진)

•사회자:	김 성 태 교수 (연세대 명예교수)

•토론자:	맹 수 석 교수 (충남대 법전원)

김 진 각 변호사 (예금보험공사)

15:45～16:00 Coffee Break

16:00～16:50 제2주제 : 보험금청구권 신탁 관련 법적 논의-보험신탁상품의 개발을 중심으로

•발표자:	권 효 상 박사 (법무부 법무심의관실)

•사회자:	김 선 정 교수 (동국대 법과대학)

•토론자:	손 영 화 교수 (인하대 법전원))

박 준 우 변호사 (미래엣셋 생명보험)

16:50～17:05 Coffee Break

17:05～17:55 제3주제 : 금융소비자보호 관련 집단소송 및 징벌적 손해배상제도 도입 당부에 관한 논의

•발표자:	전 한 덕 교수 (전주대 금융보험학과)

•사회자:	장 경 환 교수 (경희대 법전원)

•토론자:	장 승 수 변호사 (법무법인 본)

박 영 준 교수 (단국대 법과대학)

17:55～ 폐회식

•폐회사: 김 창 준 변호사 (보험법학회 회장, 법무법인 세경)

■ 만찬

목  차

• 기조강연: 재해사망보험의 자살약관과 금융감독원의 책임	양 승 규 /  1

• 제1주제: 예금보험의 법적 성격과 특수성	정 혁 진 / 19

• 제2주제: 보험금청구권 신탁 관련 법적 논의— 보험신탁상품의 개발을 중심으로 —	권 효 상 / 39

• 제3주제: 금융소비자보호 관련 집단소송 및 징벌적 손해배상제도 도입 당부에 관한 논의	전 한 덕 / 63

기조강연 (14:10～14:40)

재해사망보험의 자살약관과 금융감독원의 책임

강연자: 양 승 규 (서울대 법대 명예교수)

	목 차
Ⅰ. 문제의 제기 3 Ⅱ. 재해사망보험과 자살면책제한약관 4 1. 재해사망보험과 재해의 뜻 4 2. 재해사망보험의 자살약관과 그 해석 6 Ⅲ. 재해자살보험금과 금융감독원의 책임 10 1. 재해자살보험금의 부존재 10 2. 재해자살보험금의 지급과 금융감독원의 책임 12 Ⅳ. 맺 는 말 15

Ⅰ. 문제의 제기

보험은 주지하는 바와 같이 위험단체(Gefahrengemeinschaft)를 바탕으로 위험을 전가하고 분배하기 위한 제도(an arrangement for transferring and distributing risks)이다. 즉 보험은 한쪽 당사자가 우연한 사고로 인한 손실위험을 인수하고, 상대방은 그 위험으로 인한 손실(loss)을 전가하고 비슷한 상황에 놓여 있는 수많은 사람들 사이에 그 위험을 분배하도록 짜여진 제도이다. 이에 따라 보험계약에서 보험자가 피보험자에게 생긴 보험사고로 보험금지급책임을 지는 것은 그 사고가 계약에서 인수한 위험으로 생긴 것이어야 하고, 다른 위험으로 생긴 사고에 대하여는 아무런 책임을 지지 않는다.

44 C.J.S. Insurance, 1993, p.74.

생명보험은 보험자가 피보험자의 생명에 관한 사고위험을 인수하여 보험료를 받고, 보험사고가 생길 경우에 보험금액을 지급하기로 하는 보험계약이고(상 730조), 피보험자의 사망원인은 우연한 것이면 질병이든 재해사고이든 묻지 않는다. 자살은 피보험자가 스스로 목숨을 끊는 고의적인 행위이므로 보험자의 담보위험에 속하지 않으나, 생명보험약관에서는 보험계약성립 후 일정한 기간(2년 이상)이 경과한 후의 자살에 대하여는 보험보호를 하고 있는 것이 일반적이다. 이는 자살도 전체의 사망률표(mortality tables)에 포함되고, 보험료 산출의 기초가 되고 있기 때문에 자살약관을 두어 일정한 요건에 따라 피보험자의 자살의 경우에도 보험보호를 꾀한 것이라 할 수 있다.

Kenneth Black, Jr./Harold Skipper, Jr. Life Insurance, 11 ed.,  1976, p. 137.

재해사고위험을 담보하는 재해보험의 경우에는 자살약관은 적용될 여지가 없다. 왜냐하면 재해사망보험은 “우연하고도 급격한 외래적인 사고로 피보험자가 사망한 사고”를 보험사고로 하고 있으므로 자살은 어느 경우이든 그 보험사고의 요건에 해당하지 않고, 따라서 보험자가 인수한 위험에 속하지 않기 때문이다. 그러나 재해사망보험약관에 생명보험의 자살약관을 잘못 옮겨놓은 경우 재해보험자는 피보험자가 그 면책기간이 경과한 후에 자살한 때에 재해사망보험금을 지급하여야 하느냐, 아니냐는 다툼이 있다. 보험감독 당국인 금융감독원이 최근 생명보험사에게 자살재해보험금지급을 지시하고 그에 따르지 않은 보험사를 제재한 것으로 드러나 물의를 빚고 있다.

2013.9월 ING생명에 대한 금감원 정기검사에서 자살재해사망보험금미지급건을 지적하고, 2014.7월에 임직원주의,기관주의, 과징금 4,900만원 제재를 비롯하여 2017. 3월에는 대형 3사에 대하여 기관제재, 과징금, 대표이사 제재, 관련 임직원에 대한 감봉~주의 등 제재심의를 거친 것으로 알려졌다.

특히 대법원이 소멸시효가 완성된 자살보험금에 대하여 보험자의 보험금지급책임이 없다고 판결한 사안에 대해서까지 금감원이 나서 보험사에게 보험금을 지급하라고 지시하고 이에 따르지 않는 보험사에 대하여 중징계조치를 취하기로 했다는 소식은 참으로 개탄스럽고, 어느 나라의 보험감독당국이 그러한 처분을 할 수 있겠는가?

이러한 점에서 재해사망보험의 피보험자가 자살한 경우 그 자살약관에 따라 자살보험금을 지급하도록 지시하는 감독당국의 처분이 과연 옳은 것이냐? 다시말하면 국가가 보험사업자의 보험사업 전반에 대한 감독권을 가지고 있다 하더라도 금감원이 재해(상해)보험에서 보험자가 인수할 수 없는 피보험자의 자살에 대하여 보험금지급을 지시하고 이에 따르지 않는 보험사를 제재하는 것이 적법하다고 볼 수 있는가?  재해사망보험약관의 그 잘못된 자살면책제한약관의 해석과 적용문제를 어떻게 다루어야 할 것이냐를 살펴보는 것은 건전한 보험산업의 발전을 위해서도 필요하다고 생각된다.

Ⅱ. 재해사망보험과 자살면책제한약관

1. 재해사망보험과 재해의 뜻

재해사망보험은 피보험자가 재해로 말미암아 사망한 경우에 보험금을 지급하기로 하는 생명보험이다. 사망보험에서 피보험자의 사망원인은 질병이든 재해사고이든 묻지 않는다. 다만 사망보험에서 피보험자가 재해로 사망한 경우에 추가보험금을 지급하기로 하는 보험이  재해사망보험이다. 이것은 생명보험과 재해(상해)보험을 결합한 보험으로서 재해추가에 따른 보험료를 더 지급하고, 피보험자가 재해로 사망한 때에는 일반사망보험금의 2배를 지급하는 것이 일반적이다. 이는 보험의 보장적 기능을 강화한 것이고, 이 특약에 의한 피보험자의 사망은 재해사고를 원인으로 한 경우로 한정된다.

Edgar Hofmann, Privatversicherungsrecht, 3 Aufl., 1991, S. 253.

일반적으로 재해(accident, accidental; Unfall)라 함은 피보험자가 예견하지 아니한 뜻밖의 사고라 할 수 있는데, 생명보험계약에서 담보하고 있는 재해는 피보험자가  갑자기 외부에서 생긴 사고로 뜻하지 않게 신체의 손상을 입거나 사망한 것을 말한다. 생명보험표준약관 별표 1의 “재해분류표”는 “재해라 함은 우발적인 외래의 사고(다만 질병 또는 체질적 요인이 있는 자로서 경미한 외부 요인에 의하여 발병하거나 또는 그 증상이 더욱 악화되었을 때에는 그 경미한 외부 요인은 우발적인 외래의 사고로 보지 아니함)로서 다음 분류표에 따른 사고를 말한다”라고 규정하고 그 사고의 유형 32가지를 열거하고 있다.

Greider/Crawford/Beadles, Law and The Life Insurance Contract, 5ed., 1984, p.210.

Goll/Gilbert, Handbuch der Lebensversicherung, 9 Aufl., 1981, S.139. 우리나라 생명보험의 재해담보특약은 재해, 상해보험은 상해라는 용어를 쓰고 있으나 그 뜻은 같은 것이다.

재해사망보험에서 피보험자의 사망은 재해로 말미암은 것이어야 하고, 피보험자가 스스로 목숨을 끊는 자살은 어느 경우에도 재해사고는 아니다. 다만 생명보험에서 피보험자가 자유로운 의사결정이 배제된 정신질환의 상태에서 자살한 경우에는 이를 보험자의 면책사유로 보지 않는다. 그러므로 자살약관에서 피보험자의 자살의 경우 ‘정신질환의 유무(sane or insane)를 묻지 않고’ 면책사유로 한다는 명시적 규정이 없으면 정신질환으로 사망한 때에는 보험자는 보험금지급책임을 지게 된다. 그러나 정신적 능력(mental faculties)의 결핍으로 인한 피보험자의 자살은 재해사고는 아니다.

생명보험표준약관 제16조제1항1호단서, 대법원 2008.8.21. 선고 2007다76696 판결 참조. 2007년 독일의 새 보험계약법(Das neue VVG) 제161조 제1항단서는 이를 명시하고 있다(구 보험계약법 제169조).

46 C.J.S. Insurance § 989 Database updated June 2005; Ritter v. Mutual Life Ins. Co., Pa., 18 S.Ct.300, 169 U.S. 139,42 L.Ed.693.  Greider/Crawford/Beadles, op.cit., p.475-6.

약관에서 정한 ‘우발적인 외래의 사고’라 함은 바로 피보험자의 질병이나 체질적 요인에서 오는 것이 아니라 외부에서 생긴 사고를 나타낸다. 그러므로 가령 피보험자가 격렬한 부부싸움으로 극도로 흥분되고 불안한 심리상태나 또는 음주상태에서 정신을 가누지 못하고 베란다에서 뛰어내려 사망한 경우에 이를 우발적인 외래의 사고인 재해라고 할 수는 없다. 그러나 대법원판결은 불행히도 이를 재해로 판단하고 있는데 이는 참으로 납득할 수 없는 판결이 아닐 수 없다.

대법원 2006.3.10.선고 2005다49713판결은 ‘격렬한 부부싸움으로 순간적인 정신적 공황상태에서 . . . 베란다에서 뛰어내려 사망한 경우에는 ’고의로 자신을 해친 경우에 해당하지 아니하여 재해에 해당한다‘는 뜻으로 판시하고, 또 대법원 2008.8.21. 선고 2007다76696 판결은 음주로 인한 병적인 명정으로 인하여 심신을 상실한 나머지 . . .충동적으로 베란다에서 뛰어내려 사망한 것도 재해사망보험금의 지급대상이 된다.’라고 판시하고 있으나 이러한 판결들은 참으로 부끄럽고 하루 속히 바로잡아야 할 것으로 생각한다.

피보험자가 술에 취한 상태에서 또는 억제할 수 없는 충동(irresistible impulse)에 이끌려 죽은 것은 보험보호의 대상이 될 수 없다. 술에 만취되어 정신을 가누지 못하는 상태나 억제할 수 없는 충동의 공황상태를 정신질환상태와 동일시할 수는 없고, 이러한 사고는 피보험자의 심리상태 또는 체질적인 요인에 기인한 것으로 재해사고가 아니라 일종의 자살로 다루는 것이 합리적이라 할 수 있다. 따라서 피보험자의 자살은 비록 ‘피보험자가 정신질환상태에서 자신을 해친 경우’라 하더라도 이는 우발적인 외래의 사고를 요건으로 하는 재해사망으로 볼 수는 없고, 일반사망으로 다루는 것이 합리적임을 거듭 강조한다.

46 C.J.S. 220 참조.

이와 같이 재해는 사람의 일상생활에 따라다니는 수많은 재난으로 말미암아 피보험자가 입은 신체상의 손상 또는 사망을 가리키는 것으로, 피보험자의 의사나 체질적인 요인과는 관계없이 우발적이고 외래적인 사고로 말미암은 것이어야 한다. 재해사망보험금은 일반사망보험금보다 2배 이상이 되므로 보험거래에서는 피보험자의 질병이나 체질적 요인에서 생긴 경우에도 재해사고로 가장하거나 재해사망보험금을 청구하는 도덕적 위험이 도사리고 있다.

Malcolm A. Clarke, et.al., The Law of Insurance Contracts, 5d., 2006, p.515. 17-5C.

2016.3.31.자 연합뉴스에 따르면 ‘육해공 전현직 특수부대원 1,600명 보험사기 수사 전방위확대’라는 기사에서 부산경찰청은 ‘보험브로커가 특수부대원에게 접근해 장해진단비를 받을 수 있는 보험상품에 집중적으로 가입하도록 하고서 특정 병.의원에서 거짓 장해진단서를 발급받아 보험사로부터 보험금을 받아 챙기는 수법’으로 보험사기를 벌인 병원브로커 및 보험브로커 4명과 보험사기에 가담한 특전사 부사관 105명을 입건하고 1천여명이 훨씬 넘는 전.현직 부대원이 아직 수사선상에 올라 있다고 전하고 있다.

2. 재해사망보험의 자살약관과 그 해석

(1) 생명보험의 자살약관과 재해보험의 관계:  생명보험에서 피보험자의 자살은 고의적으로 자신의 생명을 끊는 행위이므로 보험자의 면책사유(상 659조)이고, 그것이 피보험자의 고의적인 사고라는 점에서 우연성을 전제로 하는 보험사고의 범주에 들어가지도 않아 보험보호의 대상이 될 수 없다. 그러나 오늘날 대부분의 생명보험약관에는 ‘피보험자가 일정한 기간(보통 보험계약성립 후 2년) 안에 자살한 때에는 보험금을 지급하지 아니한다’는 면책조항을 두고, 그 기간이 경과한 후에 피보험자가 자살한 때에는 보험자가 보험금을 지급한다는 이른바 자살약관(suicide clause)을 두고 있다. 이것은 한편으로는 자살을 방지하여 생명보험의 높은 비용(higher costs)을 분담하여야 하는 보험계약자 단체(policyowners as a group)의 최대의 이익을 고려하고, 다른 한편으로는 피보험자의 자살로 고통을 받는 유족의 경제적 손실을 보호하고자 하는 데 있다고 할 수 있다.

Greider/Crawford/Beadles, op.cit., p.474-475.  Black, Jr./Skipper, Jr. op.cit.,  p.137.

이러한 생명보험의 자살약관을 재해보험의 경우에도 그대로 적용할 수 있는가? 피보험자의 자살은 피보험자가 고의로 자신의 생명을 끊는 행위이므로 “우발적인 외래의 사고”인 재해와는 아무런 관련이 없다. 그리고 자살은 재해보험자가 인수할 수 있는 위험에 속하지 않을 뿐아니라 일정한 기간이 경과한 후에 피보험자가 자살한 경우에 재해보험금을 지급하기로 한다면 이는 도덕적 위험을 초래하여 선량한 사회질서에 반하여 무효(민 103조)라 할 것이다. 그러므로 생명보험의 자살약관은 재해사망보험의 경우에는 그대로 받아들일 수 없고, 또 그것을 받아들인다 하여도 그 효력이 있을 수 없다고 풀이한다.

그러나 2010.1.29. 개정 이전에 생명보험표준약관 제16조제1항1호단서의 “그러나 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수없는 상태에서 자신을 해친 사실이 증명된 경우와 계약의 보장개시일부터 2년이 경과된 후에 자살한 경우에는 그러하지 아니합니다.”는 자살면책제한조항을 재해사망특약에도 두고 있다. 이와 같이 생명보험의 자살약관조항을 재해사망보험약관에 그대로 옮겨 놓거나 준용하는 경우 그 약관의 조항을 어떻게 풀이하여야 할 것인가 다툼이 생길 수 있다.

생보업계는 1998년부터 판매한 ‘재해사망보장상품’에도 일반사망보장상품과 동일한 약관을 사용하여 오다가 2010.1.29. 개정약관 제17조1호 단서는 “2년이 경과된 후에 자살한 경우에는 재해 이외의 원인에 해당하는 보험금을 지급(약관에서 정한 재해 이외의 원인으로 인한 사망보험금이 없는 경우에는 ‘보험료 및 책임준비금 산출방법서’에서 정하는 바에 따라 회사가 적립한 사망 당시의 책임준비금을 지급)한다”고 정하고 있다.

한국보험학회 “2016년도 정기총회 및 창립 52주년 기념 학술대회--자살면책제한조항에 대한 법적 해석 문제-, 권영준 교수는 ”자살과 재해사망보험금지급에 관한 보험약관의 해석“이라는 발제에서 해석분쟁의 대상이 된 자살면책제한조항의 유형을 네 가지로 나누고 있다.

유형	약관내용	관련 대법원판결
제1유형	주계약 일반사망 보장, 특약 재해사망 보장 자살면책제한조항은 주계약에 두고 특약에는 주계약 준용조항을 둠	2009. 5. 28. 선고2008다81633 판결(자살에 대해 재해사망보험금 지급 부정)
제2유형	주계약 일반사망 보장, 특약 재해사망 보장 자살면책조항은 주계약 특약에 각각 둠	대법원판결 없음(발표자 주: 그 후 2016.5.12. 2015다243347 선고)
제3유형	주계약에서 일반사망과 재해사망 모두 보장 주계약에 자살면책제한조항 존재	2010.11.25. 선고 2010다45777판결(자살시도로 장해상태가 된 사안에서 재해장해 연금 지급 부정)
제4유형	주계약 특수재해사망 보장, 특약 일반재해사망 보장, 자살면책조항은 주계약에 두고, 특약에는 주계약준용조항을 둠	2007.9.6. 선고 2006다55005 판결(자살에 대해 특약에 따른 재해사망보험금 지급)

(2) 보험약관과 그 해석의 원리:  보험약관은 보험자가 수많은 보험계약을 체결하기 위하여 미리 작성한 보험계약의 내용을 담고 있는 전형적인 계약조항이다. 보험약관은 보험상품에 관한 기초서류(보업 5조3호)의 하나로서 보험자가 작성하여 금융위원회에 신고하고(보업 127조2항), 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려주어야 하는 계약조항이다(상 638조의 3 제1항). 이러한 보험약관은 그 보험관련 당사자를 구속하는 법규범과 유사한 성질을 지닌다고 할 수 있다. 보험계약은 보험자와 보험계약자가 그 약관의 정함에 따라 개별적으로 이루어지나, 보험의 특성상 위험단체를 전제로 한 단체적 구조 속에서 그 보험약관의 계약조항을 살펴야 하기 때문이다.

양승규, 제5판 보험법, 2004, 68쪽 참조. 보험약관은 당사자가 계약내용으로 합의하였기 때문에 구속력이 있다는 의사설이 있고, 판례의 입장이기도 하다.

위, 83-84쪽 참조.

무엇보다도 보험약관에 사용된 용어를 평이하고, 뚜렷하고 명백하며 또 모호하지 않게 사용하는 것이 바람직하다. 그러나 보험약관은 보험제도가 위험단체를 전제로 그 위험을 분산하고 평균화하는 기술적인 요인으로 계약조항을 단순․명료하게 규정하기는 쉬운 일이 아니다. 이에 따라 보험약관은 보험계약의 성질과 관련하여 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며, 보험계약자에 따라 다르게 해서되어서는 안된다. 그리고 약관의 해석은 일반 법률과 마찬가지로 그 조항에 따라 문리(文理)해석, 논리(論理)해석 등 다양한 방안을 찾아야 하고, 그 약관이 강행법이나 선량한 사회질서에 어긋나는 것이 아닌가 또는 보험원리에 부합하느냐도 종합적으로 판단하여 풀이하여야 한다.

45 C.J.S. p. 73.

양승규, 위의 책, 73쪽, 약관규제법 제5조제1항).

보험약관에 사용한 용어가 명백하고 애매하지 않다면 그 문맥에 따라 해석하면 되고 굳이 해석의 문제는 생기지 않는다. 그러나 그 약관의 조항이 애매하거나 그 뜻이 분명하지 않을 때에는 그 약관을 작성한 보험자에게 불리하고, 보험계약자에게 유리하게 해석하여야 한다(약관규제법 5조2항). 이것이 이른바 작성자 불이익의 원칙이다. 그리고 보험약관의 계약조항이 꼭 애매한 것이 아니라 하더라도 그것은 객관적이고 보험계약자 등의 합리적 기대(reasonable expectation)에 부응하여 해석하여야 한다.

양승규, 위의 책,73쪽.

45 C.J.S. p.84.

(3) 자살면책제한약관의 해석:  재해사망보험약관에 생명보험의 자살면책제한조항을 삽입하거나 준용한다는 조항을 두어 “. . . 2년이 경관된 후에 자살하거나 . . . 그러하지 아니합니다.”라고 명시한 자살면책제한약관은 형식적으로 그 문맥에 따라 단순하게 풀이하면 자살면책기간이 경과한 후에 피보험자가 자살한 때에는 그에 따른 재해사망보험금을 지급한다는 뜻을 밝힌 것이라 볼 수도 있을 것이다. 그러나 재해사망보험의 보험사고와 관련하여 자살은 재해가 아니라는 일반적인 인식과 재해보험의 원리에 따라 그 약관은 작성자인 보험자가 비록 그러한 조항을 두었다 하더라도 이는 부주의에서 온 것이고, 그 효력을 인정할 수 없다고 보는 입장이 있을 수 있다. 대법원판결도 두 가지로 갈려 있다.

양진태, 잘못 표시된 보험약관조항의 해석과 적용, 보험학회지 제116집 2016.4. 이 글에서는 계약당시 그 약관조항을 배제하기로 하는 합의가 없는 한 약관의 표시대로 재해사망보험금을 지급하여야 한다고 한다.

(가) 긍정적인 판례:  대법원 2007.9.6. 선고 2006다55005판결은 “약관의 단서에서 ‘피보험자가 정신질환상태에서 자신을 해치거나 계약의 책임일로부터 2년이 경과한 후에 자살하거나 . . . 경우에 해당하면 특별히 보험사고에 포함시켜 보험금지급사유로 본다는 취지라고 이해할 여지도 충분하고, . . .보험계약 당사자 간의 별도의 합의로서 의미가 있는 부분은 면책사유를 정한 본문부분이 아니라 부책사유를 정한 단서부분이라 할 것이고, 또한 약관해석에 있어서의 작성자불이익의 원칙에도 부합하는 것이라 할 수 있다.”라고 판시하고 있다.

동지: 대법원 2016.5.12. 선고 2015다243347판결이 “피보험자가 정신질환상태에서 자신을 해친 경우와 책임개시일로부터 2년이 경과한 후에 자살하거나 . . . 이를 보험사고에 포함시켜 보험금지급사유로 본다는 취지로 이해하는 것이 합리적이고 약관해석에 관한 작성자불이익의 원칙에 부합한다”고 판시하여 원심판결을 파기환송하였다. 김은경 교수는 이 판결에 대한 논평에서 보험소비자는 약관을 통한 계약체결에 있어서 잘못 표시된 보험약관을 신뢰할 수 밖에 없으므로 그 신뢰는 보호되어야 한다는 입장에서 계약내용에 포함된 자살면책제한약관에 따라 책임을 인정하여야 한다는 입장을 밝힌 것으로 보인다. 2016년도 보험학회 학술대회 발제 “보험약관 내용구성과 그 적용에 대한 일고-잘못 표시된 보험계약상의 계약상 의미를 중심으로-참조.

이러한 대법원판결은 재해보험약관에서 피보험자의 자살은 재해에 해당하지는 않지만 보험계약 당사자 간의 별도의 합의로서 의미가 있는 부분은 자살면책약관의 부책사유를 정한 단서부분으로서 면책기간이 경과한 후에 자살한 경우에는 이를 특별히 보험사고에 포함시켜 재해사망보험금지급을 인정하는 것이 약관 해석상 작성자불이익의 원칙에 부합한다고 판단하고 있다.

이것은 그 약관의 작성자는 보험자이고, 보험자가가 보험계약자에게 그 약관을 교부하고 재해사망보험계약을 체결하였으므로 자살면책제한약관에 따라 계약성립 후 2년이 경과하여 피보험자가 자살한 경우에는 보험보호를 할 것을 약정한 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그러나 보험계약에서 당사자의 합의가 있더라도 재해사고가 아닌 자살을 재해사고로 확장할 수 없고, 이는 재해보험의 원리에도 어긋나는 것이라 할 수 있다. 이 점에서 원심을 파기한 위의 대법원판결은 크게 잘못되었다고 생각한다.

(나) 부정적인 판례:   대법원 2009.5.28. 선고 2008다81633 판결은 “재해사망특약과 재해보장특약의 약관에서 주된 보험계약의 약관을 준용한다는 취지의 규정을 두고 있으나, 피보험자의 사망 등을 보험사고로 하는 주된 보험계약의 약관에 정한 ‘자살면책제한규정’은 자살이 보험사고에 포함될 수 있음을 전제로 보험금지급책임의 면책과 그 면책의 제한을 다룬 것이므로 보험사고가 ‘재해를 원인으로 한 사망’ 등으로 제한되어 있어 자살이 보험사고에 포함되지 않는 재해사망특약 등에는 준용되지 않는다고 봄이 상당하고, 그와 같이 합리적으로 해석할 수 있는 이상 위 준용규정의 해석에 관하여 약관규제법 제5조제2항에 정한 작성자불이익의 원칙은 적용될 여지가 없다.”고 판시하고 있다.

권영준 교수는 앞에서 인용한 발제에서 이 판결이 타당하다고 지적하고 있다.

생명보험약관에서 재해사고에 대하여 추가보험금을 지급하기로 하는 재해담보특약에서는 재해를 “우발적인 외래의 사고”라고 그 개념을 정하고 재해분류표를 마련하여 재해사고를 열거하고 있다. 이러한 점에서 비록 그 특약에서 보험자가 그 약관을 작성할 때에 자살면책제한약관을 실수로 받아들였다 하더라도 피보험자의 자살이 재해로 인용될 여지가 없고, 따라서 피보험자가 자살한 사건에서는 그 약관을 적용하여 재해자살보험금의 지급을 다툴 수는 없다 할 것이다. 따라서 재해사망특약에서 자살면책제한조항은 의미가 없고, 그 약관은 아무런 효력이 없다고 풀이하는 것이 옳다고 할 것이다.

대법원 2010.11.25. 선고 2010다45777 판결은 “공제계약의 피공제자가 자살을 시도하다가 그로 인한 후유증으로 1급의 신체장해 상태가 된 사안에서, 재해 외의 원인으로 인한 공제사고에 대한 면책사유를 확장해석하여 재해로 인한 장해연금의 지급의무를 인정한 원심판결을 파기 환송하였다.

(다) 끝맺음:   보험계약에서 피보험자의 고의적인 행위로 생긴 사고는 우연한 것이라 할 수 없고, 이로 인한 손해에 대하여 보험자의 보험금지급책임을 면제하는 것(상 제659조)은 보험법의 기본원칙이다. 따라서 재해사망보험의 경우 피보험자의 자살은 처음부터 보험자가 인수할 수 있는 사고위험이 아니므로 재해사망특약에서 자살면책제한조항을 두는 것은 의미가 없고, 또 그 약관을 잘못 두었다 하더라도 그 효력은 없다고 보아야 할 것이다.

A. A. Tarr, Australian Insurance Law, 1987, p.211.

그리고 대법원 2007.9.6. 선고 2006다55005판결과 대법원 2016.5.12. 선고 2015다243347판결처럼 자살면책제한약관의 효력을 인정하여 그 기간이 경과한 후의 피보험자의 자살을 보험사고에 포함시켜 보험금지급사유로 본다는 취지로 이해하는 것이 합리적이라고 풀이한다면 보험계약자의 역선택으로 자살을 부추기는 결과를 초래할 우려도 있다.

<표 1> 생명보험가입자의 자살률 추이

이창우․윤상호, 생명보험의 자살면책기간이 자살에 미치는 영향, 2013.1. 보험연구원, 49쪽에서 인용.

구분	2006	2007	2008	2009	2010
1년차	4.4	4.5	3.8	7.1	7.8
2년차	4.7	6.3	6.0	8.8	9.0
3년차	5.6	7.9	6.8	11.1	12.2
4년차	7.1	7.4	8.1	10.5	12.8
5년차	5.1	8.2	8.9	11.6	12.5

단위: 십만건당 건수

위의 표에서 보는 것처럼 면책기간이 지난 3년차부터 그 자살률이 높아진 것은 이를 입증하고 있다. 또한 재해사망보험의 보험사고의 범주에 들지도 않는 자살을 당사자의 합의로 보장하는 것은 재해사망보험의 원리에도 부합하지 아니하여 그러한 약관조항을 보험자가 잘못 삽입하였다 하더라도 그 조항은 당연히 무효라고 풀이하는 것이 마땅할 것이다(민 103조 참조).

보험약관의 조항이 보험의 원리에 부합하지 않는다고 보면 헌법에 부합하지 않는 법률이 무효라고 풀이하는 것과 마찬가지로 당연히 무효라고 판단하여야 하지 않을까 생각한다.

Ⅲ. 재해자살보험금과 금융감독원의 책임

1. 재해자살보험금의 부존재

재해사망을 보장하는 생명보험에서 재해자살보험금은 존재하지 않는다. 앞에서 살펴 본바와 같이 피보험자의 자살은 고의로 스스로의 생명을 끊는 것으로 생명윤리에 어긋나는 반사회적인 행위이고, 우발적인 외래적 사고가 아니므로 재해사망보험에서 담보하는 위험도 아니다. 따라서 그 약관에 자살면책제한조항의 정함이 있다 하더라도 그 면책기간 경과 후에 일어난 피보험자의 자살이 재해사고로 바뀌는 것도 아니므로 자살을 재해사망으로 의제할 수도 없다.

양승규, 생명윤리와 자살약관에 대하여, 보험법연구 2권2호, 2008, 15쪽. 영국의 1961년의 The Suicide Act에서 자살죄(crime of suicide)를 폐기하기 전까지는 중죄(felony)로 다스렸다.

재해사망을 보장하는 생명보험에서 면책기간이 경과한 후에 피보험자가 자살한 경우에는 보험자는 자설면책제한약관에 따라 일반사망보험금은 지급할 수 있으나 재해자살보험금을 지급할 의무는 없다. 보험자가 정당한 이유(가령 확정판결)없이 재해자살보험금을 지급하는 것은 업무상 배임죄(형법 355조,356조)를 범하는 것이다. 왜냐하면 보험자가 지급하는 재해사망보험금은 위험단체를 전제로 개별적인 보험계약자와 보험계약을 체결하고 받아들인 보험료를 재원으로 피보험자가 재해로 사망한 경우에만 지급하여야 하는 것이기 때문이다. 따라서 보험자는 보험단체를 통해서 인수한 위험을 공정하게 관리하여야 할 위험관리인(risk manager)으로서 선량한 관리자의 주의(민법 681조)로써 보험금지급업무를 처리하여야 할 책무를 지고 있다.

그러나 1998년부터 판매된 “재해사망 보장보험약관”에 일반사망보장보험과 동일하게 자살약관을 둠으로써 피보험자가 자살한 경우 재해사망보험금이 지급되는 것이 아니냐는 오해를 불러일으켰다. 이에 보험업계는 2001년부터 자살보험금과 관련된 표준약관의 개정을 금융감독원에 건의하여 왔으나, 2010.1.29.에야 그 약관을 개정하여 자살면책제한약관에 의한 자살보험금의 지급문제는 해소되었다. 다만 기존의 보험계약에 따른 재해자살보험금의 지급 여부에 대하여 약관의 해석과 관련하여 이미 살펴본 대법원판결의 입장이 갈려 혼돈을 주고 있다. 이를 표로 나타내 보기로 한다.

주14) 참조.

<표 2> 재해자살보험금지급 관련 대법원판례

사건번호/ 선고일	주계약/특약	자살면책제한조항	재해사망보험금
①대법원2006다55005/ 2007.9.6.	교통재해사망/ 일반재해사망	주계약 명시, 특약에서 준용	지급
②대법원 2008다81633/ 2009.5.28.	일반사망/ 재해사망	주계약 명시, 특약에서 준용	부지급
③대법원 2010다45777/ 2010.11.25.	하나의 약관에서 재해사망과 재해 외의 사망 보장	하나의 약관에서 명시	부지급
④대법원2015다243347/2016.5.12.	일반사망/ 재해사망	주계약 명시, 특약에서 명시	지급

위의 표에서 보는 바와 같이 대법원판례가 갈려 있는 것은 재해사망보험의 담보위험에 대한 이해의 부족에서 온 것으로 보인다. 앞으로 대법원판결에서 ② ③의 판례와 같이 재해사망보험의 원리에 따라 피보험자의 자살은 재해사고의 범주에 속하지 않음을 명백히 하고,  재해자살보험금의 지급을 막는 것이 바람직하다.

이와 같이 볼 때에 보험자가 재해사망보험에서 피보험자가 자살한 경우 자살은 재해가 아니라는 이유로 그 재해사망보험금의 지급을 거절한 것은 정당하다. 따라서 보험자가 그 보험계약의 법리에 따라 보험사고에 대한 조사와 발생 사유를 들어 보험금 지급을 자율적으로 결정하고 피보험자의 자살이 입증되는 경우에 보험금 지급을 거절하는 것은 보험사기를 방지하고 도덕적 위험을 제거하는 데도 도움이 될 것이다. 그리하여 금융감독원은 재해자살보험금지급을 지시할 것이 아니라 보험자의 자율적 결정에 맡기는 것이 순리이다.

2. 재해자살보험금의 지급과 금융감독원의 책임

(1) 보험사업의 감독과 금융감독원의 지위:  보험은 인간의 경제생활을 위협하는 갖가지 위험으로 인한 손실을 위험공동체를 통해서 극복하고자 인간의 이성이 찾아낸 가장 훌륭한 제도이다. 이를 영위하는 보험업은 공공의 이익과 밀접한 연관을 가지고 사영보험회사라 하더라도 준공기업(quasi-public corporation)의 성격을 띠고 국가의 엄격한 감독을 받게 된다. 즉 보험업은 우연한 사고의 발생을 전제로 한 위험의 분산 등 특수한 성격을 지니고 있다는 점에서 그 영업을 개시할 때부터 종결을 지을 때까지(from the cradle to the grave) 정부의 규제를 받는다.

양승규, 앞의 책, 21쪽, Edwin Patterson,  Essential of Insurance Law, 2d, 1957, p.3.

위, 41쪽, 44 C.J.S. 102.

Patterson, op.cit., p. 1.

보험감독의 기본법인 보험업법 제1조는 “보험업의 건전한 운영을 도모하고 보험계약자 등의 권익보호”를 법의 목적으로 하고 있다. 여기서 보험감독의 제1의적인 목적은 보험사업의 건전한 육성과 보험소비자의 권익보호에 두고 있다고 할 수 있다. 보험계약자의 보호를 위해서 가장 기본적인 것은 보험업자의 지급능력 확보를 위한 자산운영이나 준비금의 적립, 공정한 보험료율의 보장이 그 중심을 이루고 있다. 이에 따라 보험감독도 보험업자의 재무건전성을 위한 자금흐름에 중점을 두고, 보험영업에서는 어느 정도 보험자의 자율권을 허용하는 것이 마땅할 것이다.

양승규, 보험감독에 대한 소고, 보험법의 법리, 2000, 623쪽 이하 참조.

양승규, 보험법, 46쪽,  Robert E. Keeton/Alan I. Widiss, Insurance Law, 1988, p.955.

보험업법 제5조3호는 사업허가신청서로서 보험종목별 사업방법서, 보험약관, 보험료 및 책임준비금의 산출방법서(기초서류)를 제출하도록 하고, 제104조(자산운용의 원칙), 제123조(재무건전성의 유지), 제129조(보험료 산출의 원칙) 등 규정을 두고 있다.

금융위원회의 설치 등에 관한 법률(시행 2016.123.1.)은 보험감독기관으로 금융위원회와 금융감독원을 두고 있다. 금융위원회는 금융정책, 금융감독에 관한 업무를 수행하고(금융위법 3조1항), 금융기관 감독 및 검사․제재에 관한 사항(동법 17조 2호)을 관장하고 금융감독원의 업무․운영․관리에 대한 지도와 감독(동법 18조)을 하는 의결기관이다.

보험업은 보험의 특성 때문에 은행 등 금융기관과는 구분하여 독자적인 감독기구를 두는 것도 고려할 필요가 있다고 생각한다.

금융감독원은 금융위원회의 지도․감독을 받아 금융기관에 대한 검사․감독업무 등을 수행하기 위하여 설립된 무자본 특수법인이다(동법 24조). 이에 따라 금융감독원은 보험기관의 업무 및 재산상황에 대한 검사권(동법 37조 38조3호)을 가지는 보험감독기관으로서 보험기관에 대하여 업무 또는 재산에 관한 보고, 자료의 제출, 관계자의 출석 및 진술을 요구할 수 있고(동법 40조) 또한 위반사항이 있는 경우 감독원장은 그 보험기관의 장에게 이를 시정하거나 해당 직원의 징계를 요구할 수 있다(동법 41조1항). 이 경우 직원의 징계는 면직․정직․감봉․견책 및 경고로 구분된다(동조 2항).

이와 같이 금융감독원은 보험기관의 임직원이 이 법의 규정이나 금감원의 명령 또는 지시를 위반하는 경우 시정명령이나 징계요구권을 가지고 있으나, 그 임원의 업무집행의 정지  또는 해당기관의 위법행위 또는 비행(非行)의 중지, 6개월의 범위에서의 업무의 전부 또는 일부정지에 대하여는 금융위원회에 그러한 조치를 명할 것을 건의할 수 있다(동법 42조, 43조). 그러므로 금융감독원은 보험사에 대한 감독권을 바탕으로 그 업무에 대한 검사권을 비롯하여 위법행위에 대한 시정명령 또는 임직원에 대한 징계요구권 등 광범한 권한을 가진 보험감독기관이다.

(2) 금감원의 제재와 감독권의 남용:   금융감독원이 재해사망보험상품을 판매한 보험사를 상대로 재해자살보험금지급 상황을 검사하고, 자살면책제한약관에 따라 자살보험금지급을 지시하고 그에 따르지 않는 보험사를 제재하는 것은 그 감독권의 행사라 할 수 있다. 금감원의 보험사 제재의 구체적 내용을 정확하게 파악하지 못하고 이에 대하여 논의하는 것은 한계가 있으나, 언론의 보도 등을 종합하여 보면 대충 그 윤곽을 알 수 있고, 이를 바탕으로 살펴보아도 큰 무리는 없을 것으로 생각한다. 이를 간추리면 다음과 같다.

금감원이 2013. 9월,  ING 생명 대상 금감원 정기검사에서 자살재해사망보험금 미지급건을 지적하고 2014.7월 임직원주의, 기관주의, 과징금 4,900만원 제재를 시작으로 2014.9월에 ING생명과 동일한 약관에 근거한 보험상품을 판매한 경우 자살재해사망보험금 지급을 권고하였으나 업계가 이에 불응하고 개별소송으로 대응하기도 했다.

이에 2016.5.12. 대법원이 피보험자의 자살에 대하여 재해사망보험금을 지급하라는 잘못된 판결을 내림으로써 금감원은 더욱 강하게 그 지급을 지시한 것으로 보이고, 업계는 그 판결을 기준으로 소멸시효 미완성건과 이후 청구분은 지급하되, 소멸시효가 완성된 건은 진행 중인 대법원판결에 따라 지급하겠다는 입장으로 대응하였으나, 금감원은 소멸시효 완성건까지 전액 지급하라고 지시하고, 대형 보험 3사는 대법원 선고일 기준 소멸시효 미경과건 지급을 결정했다.

2016.6~11월 금감원에서 소멸시효 완성건 미지급 7개 보험사에 대한 부문검사 실시하였고, 이에 따라 일부 생보사들은 소멸시효 완성건 지급을 결정했다. 그리고 2016.9.30. 대법원판결은 소멸시효의 법리에 따라 재해사망보험금청구권의 소멸시효 완성을 인정하였으나, 금감원은 판결과 상관없이 보험금 지급을 지속하여 지시하였고, 2016.11.28. 금감원은 소멸시효완성건을 미지급한 대형 3사에 대한 징계예고를 통보하고, 2017.2.23. 금감원 제재심의위원회 개최(삼성, 한화, 교보 제재심의), 2017.3.16. 다시 제재심을 개최(삼성, 한화 제재심의)하여 제재수준을 결정하고 금융위원회에도 건의한 것으로 알려졌다.

대법원 2016.9.30. 선고 2016다218713, 218720 판결은 “갑 보험회사와 보험계약을 체결한 을이 책임개시일로부터 2년 후에 자살하였는데 수익자인 병이 갑회사를 상대로 재해사망특약에 기한 보험금의 지급을 청구한 사안에서, 병의 재해사망보험금 청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였고, 갑회사의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다.”라고 판시하여 원심판단이 정당함을 밝혔다.

그러나 보험감독원의 감독권의 행사로서 재해자살보험금 지급을 지시하고 그에 불응하는 보험사를 제재하는 것이 과연 합당한 것인가? 게다가 그 보험금청구권이 시효로 소멸(상법 662조)한 자살보험금까지 지급하도록 지시하고 그에 따르지 않는 보험사를 제재하는 것이 금감원의 정당한 감독권 행사라 할 수 있는가? 결론부터 말한다면 이는 금감원의 감독권 남용이고, 보험질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위라고 본다. 왜냐하면 앞에서 되풀이하여 본 것처럼 피보험자의 자살은 재해사망보험에서 보장하는 재해사고가 아니므로, 보험자가 피보험자의 자살을 입증하고 보험금지급을 거절한 것은 보험법리적으로도 적법하고, 또한 보험단체의 이익과 선의의 보험계약자를 보호하는 것이기 때문이다.

금감원은 보험자가 자살면책제한조항을 보험약관에 두고 있으므로 면책기간이 경과한 후에 피보험자가 자살한 경우에 그 약관대로 재해사망보험금을 지급하지 않는 것은 그 약관의  준수의무를 위반한 것으로 판단하여 보험자에 대한 제재가 정당하다고 주장하는지도 모른다. 그러나 그 보험약관은 보험자가 작성하여 금융위원회에 신고하여 금융감독원의 확인을 받는 것(보업 127조, 128조 참조)이 일반적이므로 잘못된 약관에 대한 책임을 금감원도 회피할 수 없다.

보험상품심사기준(제5-19조 관련) 보험약관 조항 2호 ‘계약자의 합리적 기대 또는 사회공익에 반하는 급부의 설계 여부’의 바. 보험사기 조장 등 계약자의 역선택을 조장하거나 사회적 손실을 유발하는 급부의 설계가 심사의 기준으로 되어 있다.

이와 같이 재해사망보장특약에 생명보험의 자살약관을 포함시킨 것은 금융감독원에도 그 책임의 일단이 있다. 그리고 피보험자의 자살의 경우에 재해사망보험금을 지급하는 것은 보험의 원리에 부합하지 않을 뿐아니라 보험계약자의 역선택 또는 보험사기를 부추기고 사회적 손실을 유발시킬 수도 있다. 그러므로 재해사망보험특약의 자살면책제한조항은 재해사망보험의 원리에 부합하지 아니하여 무효라고 풀이하는 것이 합리적인데, 금감원은 이를 잘못 판단한 대법원판결에 의존하여 재해자살보험금지급을 지시하고 제재를 가한 것으로 보이고, 참으로 납득하기 어렵다.

2015.3.5.자 연합뉴스 보도에 따르면 건강보험정책연구원의 ‘5대 사망원인의 사회경제적 비용 분석’에서 자살은 사망원인 순위에서는 4위이지만 사회경제적비용이 1위 암이 14조86억원이고, 그 뒤를 이어 자살이 6조4,769억원이라고 기록하고 있다.

2000년에 금감원은 잘못된 대법원판결을 기준으로 보험의 법리를 무시하고 무면허⦁음주운전 면책약관을 개정함으로써 음주운전사고 등으로 생긴 사회적 비용이나 도덕적 해이를 불러일으켰고 또 오늘날 보험사가 지급을 거절하는 재해자살보험금의 지급을 강제하여 보험사의 재무건전성까지 위협하는 처분은 비난받아 마땅하다고 생각한다.

양승규, 보험약관조항의 무효를 선고한 대법원판결과 보험자의 대응-자동차자기신체사고보험을 중심으로- 보험법연구 10권2호, 2016년12월, 3쪽 이하 참조.

더구나 2016년 대법원판결에서 보험자의 보험금청구권의 소멸시효의 항변이 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였는 데도, 금감원이 이를 무시하고 소멸시효가 완성된 자살보험금까지 지급하도록 강요하고 제재를 가한 것은 법치주의의 이념에도 어긋난다. 주지하는 바와 같이 시효제도는 법적 안정성을 유지해야 한다는 전제에서 주어진 제도이고, 이 제도에 대한 비판은 있을 수 있으나, 그 시효이익을 원용하는 보험자를 징계하는 것은 금융감독원이 아무리 무소불위의 권한을 가졌다 하더라도 이는 감독권의 남용이고, 직권남용(형법 123조)으로서 형사처벌의 대상이 된다고 생각한다.

Ⅳ. 맺 는 말

생명보험계약에서 피보험자의 자살은 보험보호의 대상이 아니다. 그러나 생명보험약관에서는 이른바 자살약관을 두어 보험자의 책임개시일로부터 2년 이내의 자살은 면책이나 그 기간이 경과한 후에 자살한 경우에는 보험자의 책임을 인정하고 있다. 이러한 약관조항을 재해사망보험약관이나 특약에서 그대로 수용함으로써 재해사망보험의 피보험자가 자살한 경우 재해사망보험금을 지급할 수 있느냐는 분쟁이 발생하여 오늘에 이르고 있다.

재해사망보험은 피보험자가 재해로 말미암아 사망한 경우에 한하여 보험자의 보험금지급책임이 발생하므로 자살은 재해사망보험금의 지급대상이 아니다. 그러나 자살면책제한약관의 해석을 둘러싸고 대법원판결이 보험금지급과 불지급으로 갈려 있고, 보험학계의 의견도 일치하지 않은 상황에서 금감원이 보험자에게 약관에 따라 자살보험금의 지급을 지시하고 그에 따르지 않은 보험사에게 제재를 가했다는 점에서 심각한 문제를 일으키고 있다.

보험감독 당국은 건전한 보험업의 발전을 위해서도 보험의 기본적인 원리를 살리고 보험사를 감독하여 보험질서를 확립할 책무가 있다. 대법원판결이 가령 자기신체사고보험에서 음주⦁무면허운전 중의 상해에 대한 면책약관을 무효로 판단하였다고 하여 금감원이 그 약관조항을 개정하도록 하고, 보험금지급을 강요하는 것은 참으로 어리석은 일이었고, 당시 보험법연구회는 금감원장에게 그 부당성을 지적하고 건의하였으나 오불관언의 태도를 견지하고 있다.

위의 글, 13쪽: 보험법연구회 이름으로 2000년2월29일자로 금융감독원장에게 약관개정의 부당성을 지적하고 그 개정을 중지할 것을 건의하였다.

알려진 바로는 보험업계는 2001년부터 자살보험금과 관련된 표준약관의 문제를 인식하고, 금감원에 지속적으로 개정을 건의했으나 수용되지 않았다고 한다. 이후 업계의 우려대로 고객과의 분쟁이 발생했는데, 금감원은 2010년에 이르러서야 그 면책제한약관을 개정하였음은 앞에서 보았다. 그리고 금감원은 아무런 조치도 취하지 않고 있다가 ING생명 검사를 계기로 2014년 9월에 가서야 자살보험금 지급을 권고하는 공문을 발송하고 보험사에 대한 제재를 꾸준히 이어온 것은 금융감독원의 고질적인 적폐(積幣)에서 온 것이라 할 수 있다. 이러한 현상은 하루 속히 해소되어야 한다.

앞에서 거듭 살펴본바와 같이 재해사망보험에서 피보험자가 자살한 경우 보험자는 그 자살보험금을 지급할 의무가 없다. 비록 재해사망보험약관에서 자살면책제한조항을 두었다 하더라도 재해가 아닌 자살에 대하여 재해사망보험금을 지급한다는 뜻으로 받아들이는 것은 보험의 원리에 어긋난다. 그럼에도 불구하고 금융감독원이 보험자에게 자살보험금의 지급을 강요하고 그에 따르지 않은 보험사에게 제재를 가한 것은 명백한 직권남용이다. 그리하여 이러한 고질적인 적폐를 청산하기 위해서 감사원은 금감원에 대한 직무감사를 거쳐 금융감독원장을 직권남용죄(형법 123조) 또는 강요죄(형법 324조)로 고발하고, 관련 임직원에 대한 징계절차를 밟도록 할 것을 권고한다.

보험사의 보험경영은 보험의 원리를 살려 공정한 보험거래를 통해서 선량한 보험계약자를 보호하고, 보험계약자의 역선택이나 보험사기 등을 방지하기 위한 노력을 기울여야 한다. 그리고 보험자는 비록 금감원의 지시라 하더라도 그것이 위법한 것이면 따를 의무가 없는 것이고, 금감원도 법치주의국가에서 그 권한의 행사가 보험의 법리와 법치행정의 이념에 부합하는지를 따져야 한다. 보험감독당국은 물론 업계와 학계가 힘을 합쳐 건전한 보험질서를 확립하고 보험을 악용하는 장치를 제거하는 데 이바지하기를 기원한다.

제1주제 (14:55～15:45)

예금보험의 법적 성격과 특수성

사회: 김 성 태 (연세대 명예교수)

발표: 정 혁 진 변호사 (법무법인 정진 대표변호사, 전 예금보험공사 변호사)

토론: 맹 수 석 (충남대 법전원 교수) • 김 진 각 (예금보험공사 변호사)

	목 차
Ⅰ. 서 론 21 Ⅱ. 예금보험의 의의와 법적 성격 21 1. 예금자보호의 필요성 21 2. 예금보험의 특성과 법적 성격 23 가. 예금보험의 특성 23 나. 예금보험의 법적 성격 24 Ⅲ. 예금자보호법상 특수한 제도 27 1. 부실책임자에 대한 책임추궁 27 2. 청산인 또는 파산관재인 업무의 수행 30 가. 예금자보호법의 규정 30 나. 위헌 논란 30 (1) 위헌론의 근거 31 (2) 합헌론의 근거 32 (3) 헌법재판소의 결정 34 Ⅳ. 결 론 37

Ⅰ. 서 론

보험이란 동일한 위험에 놓인 사람들이 하나의 위험단체를 구성하여 통계적 기초에 의하여 산출된 금액(보험료)을 내어 일정한 기금을 마련하고 우연한 사고를 당한 자에게 재산적 급여를 함으로써 경제생활의 불안을 없애거나 덜고자 하는 제도를 말한다. 사회가 복잡해지고 발전해 감에 따라 보험도 다양해지고 있는데, 예금보험도 그러한 사회의 발전에 따라 만들어진 제도라고 할 것이다.

예금보험은 그 명칭에서 알 수 있듯이 위와 같은 보험의 원리를 이용하여 예금자를 보호하고자 하는 제도이다. 즉, 예금보험은 금융기관이 납부하는 예금보험료를 재원으로 하여 예금보험기금을 적립한 후 금융기관이 경영부실 등의 사유로 인하여 예금자의 예금인출요구에 응할 수 없는 경우 예금보험기구가 사고 금융기관을 대신하여 예금자에게 예금보험금을 지급하는 제도인 것이다. 그리고 이러한 제도의 취지에 따라 일반적인 보험과는 다른 특수성을 예금보험제도는 가지고 있다.

예금보험공사 홈페이지 및 예금자보호법 해설 1면 참조

우리나라는 1995. 12. 29. 예금자보호법을 제정하였다(시행은 1996. 6. 1.). 그런데 1997년 예금자보호법이 시행된지 채 2년도 되지 않아 이른바 IMF 금융위기가 발생하였고 이를 극복하는 과정에서 예금보험공사가 중추적 역할을 담당하게 되었다. 그리고 그 과정에서 다른 나라 예금보험제도에서는 찾기 어려운 독특한 기능들이 예금보험공사에 주어졌다.

본고에서는 예금보험제도의 특수성과 우리나라 시대상황에 따른 예금보험제도의 발전과정을 판례 등과 함께 고찰해 보고자 한다.

Ⅱ. 예금보험의 의의와 법적 성격

1. 예금자보호의 필요성

다른 산업과는 달리 신용을 기초로 하여 존속하는 것이 금융기관이다. 금융기관의 채권자인 예금주들은 최고 수준의 유동성을 요구한다. 그러나 금융기관으로부터 대출을 받는 채무자들은 자신의 차입금이 충분한 시간 동안 안정적으로 확보되기를 원한다. 그리고 금융기관은 이러한 양자 사이의 유동성 선호를 조정하면서 수익을 얻는 것이다.

그런데 만일 금융기관의 부도가능성에 대한 불안이 예금주들 사이에서 확산된다면 예금주들은 당장 자신의 예금을 인출하려고 할 것이고, 이 경우 건전한 금융기관도 이러한 예금인출사태(bank run)를 감당할 수 없다. 이러한 의미에서 금융기관은 본질적으로 불안정성을 지니고 있는 것이다.

정운찬, 예금보험론, 서울대학교 출판부(1999), 19면 ~ 22면 참조

자본구조의 측면에서도 금융기관은 매우 취약하다. 금융기관은 그 신용창출기능으로 인하여 대부분의 자금이 자본금이 아닌 예금이라는 부채형태로 조달되어 있기 때문에 건전한 금융기관이라고 하더라도 부채비율이 보통 2,000% 이상이 된다. 그리하여 금융기관은 손실 등으로 인하여 자산가치가 5% 정도만 하락하여도 자본잠식사태가 발생할 수 있는 것이다.

박경서, “국내 은행의 지배구조”, 한국금융학회 정책심포지엄 발표자료(2002. 11.), 2면

또한 금융기관은 외부성이 매우 강하다. 즉, 개별 금융기관의 부실이 그 금융기관을 넘어 금융제도 전반에까지 커다란 악영향을 미칠 수 있는 것이다. 나아가 금융기관 파산에 대한 믿음은 자기충족적(self-validating belief)이기 때문에 객관적으로는 아무리 건전하다고 하여도 예금주들이 파산할 것이라고 믿어 버린다면 그 금융기관은 실제로 파산할 수 있게 되는 것이다.

이러한 현상은 상당부분 금융기관과 예금주 사이의 정보의 비대칭성으로부터 비롯되는 것이다.

이와 같은 불안정성과 외부성 때문에 대부분의 선진국들은 금융을 시장 자율에만 맡기지 않고 예금보험제도를 도입하고 있다.

한편 예금보험제도 대신 예금채권 우선변제제도를 채택하여 예금자를 보호하는 나라도 있다. 우리나라 상호신용금고법도 예금자 등의 우선변제권과 관련하여 “예금 등을 예탁한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 예탁금액의 한도 안에서 상호신용금고의 총재산(공탁한 재산을 포함한다)에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있었다(제37조의 2).

예컨대 오스트레일리아

그런데 이 조항에 대하여 헌법재판소는 “이 사건 법률조항에 의한 예금자우선변제제도는 서민금융기관인 상호신용금고의 예금채권자를 보호하고 상호신용금고의 공신력을 제고하기 위한 것이지만, 다른 일반채권자의 희생을 그 수단으로 하고 있다. 상호신용금고는 지역단위의 소규모 금융기관으로 자산규모가 작고 총부채 중에서 예금채권이 차지하는 비율이 90%가 넘기 때문에 예금채권이 우선변제권을 행사하고 나면 일반 채권자의 몫으로 남는 자산은 없거나 극히 적게 되어 일반 채권자들은 거의 변제를 받지 못하게 된다. 이 사건 법률조항이 제정될 당시에는 상호신용금고의 예금채권자를 보호하고 상호신용금고의 공신력을 제고하기 위하여 예금자우선변제제도를 시행할 필요가 있었다고 할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 신설된 후에 상호신용금고의 건전한 경영과 부실방지를 위한 제도적 장치가 보완되었고 금융의 자율화·개방화가 진행되어 상호신용금고의 취급업무도 질적·양적으로 확대되어 일반 금융기관과 다를 바가 없게 되었다. 더욱이 1997. 12. 31.부터 상호신용금고의 예금채권자도 은행의 예금채권자와 똑같이 예금자보호법에 의한 보호를 받게 되었다. 따라서 더 이상 일반 금융기관의 예금과 달리 상호신용금고의 예금채권만을 우선변제권으로써 특별히 보호해야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항은 예금보험공사가 지급정지사태에 빠진 상호신용금고에 투입한 공적자금(예금보험금이나 예금채권 매입금)을 일반채권에 우선하여 회수할 수 있게 하여 상호신용금고의 잦은 도산으로 인하여 예금보험공사까지 부실화되는 사태를 방지하는 데 기여한다고 하더라도 일반 은행의 경우와 달리 상호신용금고의 일반채권자를 희생시키는 수단을 정당화시키는 목적으로 삼기는 어렵다. 이 사건 예금자우선변제제도가 도입된 배경에 비추어 보면 영세상공인이 주로 거래하는 서민금융기관의 공신력을 보장하고 서민예금채권자를 보호하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 예금의 종류나 한도를 묻지 아니하고 예탁금 전액에 대하여 우선변제권을 부여하는 것은 위와 같은 입법취지를 벗어난 것이라고 볼 여지가 있다. 상호신용금고의 예금채권을 특별히 보호해야 할 필요성이 있다고 하더라도 입법자는 예금의 종류나 한도를 묻지 않고 무제한적인 우선변제권을 줄 것이 아니라 입법취지에 맞게 예금의 종류나 한도를 제한하여 다른 일반채권자의 재산권 침해를 최소화할 헌법상 의무가 있는 것이다. 결국 이 사건 예금자우선변제제도는 상호신용금고의 예금채권자를 우대하기 위하여 상호신용금고의 일반채권자를 불합리하게 희생시킴으로써 일반 채권자의 평등권 및 재산권을 침해한다고 하지 않을 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항과 제23조 제1항에 위반된다.”라고 판시하였다.

헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2003헌가14,15(병합) 결정

2. 예금보험의 특성과 법적 성격

가. 예금보험의 특성

예금보험도 보험제도의 하나라 할 것이지만 일반적인 보험과는 상당한 차이가 있다. 먼저 예금보험에 있어서 보험사고는 독립적인 사고로 발생하는 것이 아니라 연쇄적인 경향을 갖는다. 한 금융기관의 파산은 다른 금융기관에 직간접적으로 영향을 주는 전염성이 있는 것이다. 우리나라도 이를 IMF 금융위기와 저축은행 사태 등을 통하여 경험한 바 있다.

둘째, 예금보험은 일반 보험의 경우보다 도덕적 해이의 가능성이 더 크다.예금자들은 예금보험으로 인하여 자신들이 선택한 금융기관의 경영과 재무상태에 덜 민감해 진다. 이는 금융기관 경영진의 경우도 마찬가지이다. 나아가 금융감독기구 역시 부실금융기관에 대한 단호한 조치를 주저할 수 있다. 이 역시 우리나라가 이미 경험한 바이다.

셋째, 일반 보험과 달리 예금보험은 직접적인 당사자가 3인이다. 즉, 예금보험기구, 금융기관, 예금자 3인으로 예금보험은 구성되는 것이다. 예금자보호법도 “예금보험공사와 부보금융회사 및 예금자등 사이의 보험관계는 예금자등이 부보금융회사에 대하여 예금 등 채권을 가지게 된 때에 성립한다”라고 규정하고 있다(제29조 제1항). 이러한 점에서 예금보험은 타인을 위한 보험계약(상법 제639조 제1항 본문)과 어느 정도 유사성을 가지고 있다고 할 수도 있겠다.

이상 예금보험공사, 예금보험의 이론과 실제(2000. 12.) 연구총서 2000-1, 17면, 18면 참조

나. 예금보험의 법적 성격

(1) 공보험

예금보험은 국민경제적인 입장에서 국가의 정책수행을 위하여 운영되는 보험으로서 공보험이다. 그리고 공보험 중에서도 경제정책보험이라고 할 수 있다. 예금자보호법도 “이 법은 금융회사가 파산 등의 사유로 예금 등을 지급할 수 없는 상황에 대처하기 위하여 예금보험제도 등을 효율적으로 운영함으로써 예금자 등을 보호하고 금융제도의 안정성을 유지하는 데에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다(제1조).

장덕조, 보험법(2016), 법문사, 24면 참조

(2) 법정 보험관계

한편 예금보험관계는 당사자간의 계약관계가 아닌 법정 보험관계이다. 예금자보호법은 ‘부보금융기관’을 예금보험의 적용대상기관으로 정의하고 있다(제2조 제1호 참조). 즉, 부보금융기관은 예금보험료를 납부할 의무가 있는 동시에 반대급부로 보험사고 발생시 예금보험공사의 보호를 받을 수 있는 것이다. 그리고 예금보험가입은 법에 의하여 강제되고 있는 것이므로 부보금융기관에 해당되는 경우에는 별도의 절차 없이 예금보험에 당연히 가입된다. 예금자보호법도 “공사와 부보금융기관 및 예금자 등 사이의 보험관계는 예금자 등이 부보금융기관에 대하여 예금 등 채권을 가지게 된 때에 성립한다.”라고 규정하고 있다(제29조 제1항).

이러한 강제가입방식은 보험 풀(pool)이 확대되어 대수의 법칙이 작동할 조건이 구비되고 위험분산이 달성되어 예금보험기구의 건전성이 확보될 수 있다는 장점이 있으나, 건전성 정도가 서로 다른 금융기관 사이의 이익상충의 문제가 발생할 수도 있다.

법제처, 예금자보호법 해설(2011. 9.), 29면, 30면 참조

(3) 예금에 대한 보험

예금자보호법은 동법에 따라 보호를 받을 수 있는 금융상품을 ‘예금 등’이라고 하여  한정적으로 열거하고 있다(제2조 제2호). 그리고 대표적인 것이 부보금융기관이 예금 등에 의하여 불특정 다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 금전이다.

한편 판례는 예금과 관련하여 “금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 그 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 예금계약의 당사자에 관한 법률관계를 명확히 할 수 있어 합리적이다. 그리고 이와 같은 예금계약 당사자의 해석에 관한 법리는, 예금명의자 본인이 금융기관에 출석하여 예금계약을 체결한 경우나 예금명의자의 위임에 의하여 자금 출연자 등의 제3자(이하 ‘출연자 등’이라 한다)가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 한다. 그리고 이러한 의사의 합치는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.”라고 판시하였고, 또한 “금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 금융기관은 거래자의 실지 명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로, 원칙적으로 예금명의자를 예금주로 보아야 하지만, 특별한 사정으로 예금의 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 그 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립된다.”고 판시하였다.

대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결

대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다17877 판결

한편 ‘예금자 등’(예금자보호법 제2조 제3호)은 부보금융기관에 대하여 금융거래에 의하여 예금 등 채권을 갖는 자를 말하므로, ‘예금 등 채권의 질권자’는 ‘예금자 등’에 해당할 수 없고, 따라서 예금보험공사가 예금자 등의 부보금융기관에 대한 예금 등 채권과 질권자가 부보금융기관에 대하여 지고 있는 채무를 상계할 수 없다.

대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결 참조

그리고 예금자보호법 제31조 제1항에서는 보험금을 예금자의 예금 등 채권액에서 채무의 합계액을 공제한 금액으로 하고, 제2항에서는 보험금의 한도를 '1인당 국내총산액 등을 고려'하여 정하고 있어 지급하는 보험금 또는 그 한도를 정함에 있어서 예금자 또는 사람을 기준으로 하고 있음이 명백하고 계좌를 기준으로 하고 있다고 볼 수 없는 점에 비추어 볼 때, 보험금의 지급한도 5,000만 원은 예금자 1인당 지급한도를 정한 것이라고 보아야 할 것이지, 계좌 1개당 지급한도를 정한 것이라고는 볼 수 없다.

대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다32760 판결

(4) 예금보험공사의 법적 지위

보험업법상 보험업을 허가 받을 수 있는 자는 주식회사, 상호회사 또는 외국보험회사이지만(보험업법 제4조 제6항 참조), 예금보험공사는 무자본 특수법인이다(예금자보호법 제4조 제1항 참조). 즉, 예금보험공사는 국가의 행정작용 수행을 위하여 예금자보호법에 의해 직접 설립된 공법상 특수법인이다. 이와 같이 설립근거, 국가의 직접적인 감독을 받는 점, 설립목적의 범위 내에서 공권력을 행사하고 법인의 존속이 국가에 의해 결정된다는 점에 예금보험공사의 특징이 있다.

법제처, 앞의 책, 25면, 26면 참조

한편 공공기관은 크게 시장형 공기업, 준시장형 공기업, 기금관리형 준정부기관, 위탁집행형 준정부기관, 기타 공공기관으로 구분되는데, 예금보험공사는 기금관리형 준정부기관으로 분류되고 있다.

최승필, 예금보험기구의 효율적 검사, 조사를 위한 제도적 기반과 그 관련 문제에 대한 법적 검토, 예금보험공사 외부연구지원 공모논문집(통권 제11호)(2014), 117면

(5) 보험사고의 종류

일반적인 보험과는 달리, 예금자보호법은 보험사고를 제1종과 제2종으로 구분하고 있다. 즉, 부보금융기관의 예금 등 채권의 지급정지를 제1종 보험사고라고 하고, 부보금융기관의 영업인가, 허가의 취소, 해산결의 또는 파산선고를 제2종 보험사고라고 한다(제2조 제8호 참조).

예금보험공사는 부보금융기관에 보험사고가 발생한 때에는 당해 부보금융기관의 예금자 등의 청구에 의하여 보험금을 지급하여야 한다. 다만, 제1종 보험사고에 대하여는 예금보험위원회의 의결에 따른 예금보험공사의 보험금 지급여부 결정이 있어야 한다(제31조 제1항 참조).

한편 대법원은 “예금자보호법 제31조 제1항에서 제1종 보험사고의 경우에 제2종 보험사고의 경우와는 달리 보험금 지급을 위하여 예금보험공사에 설치된 운영위원회의 보험금지급결정이 있어야 한다고 규정한 것은, 채권 등의 지급정지 후에도 경영정상화의 가능성이 있음을 고려하여 자체정상화, 타 금융기관과의 합병, 타 금융기관으로의 계약 이전 등 해당 금융기관의 정리방안을 예금보험공사가 결정하도록 하여 사회적 비용의 최소화를 도모한 후에 최종적으로 보험금 지급 여부를 결정하도록 함으로써 예금자 등의 보호와 함께 금융제도의 안정성을 유지하려는 취지이다. 따라서 제1종 보험사고의 경우에는 운영위원회가 보험금의 지급을 결정할 수도 있고 그 지급을 하지 아니하는 결정을 할 수도 있으나, 지급결정을 한 경우에 한하여 예금자 등이 보험금의 지급을 청구할 수 있고，제2종 보험사고의 경우에는 운영위원회가 보험금의 지급 여부에 대한 선택을 할 여지가 없고 보험사고가 발생한 것 자체로 예금자 등의 청구에 의하여 당연히 보험금을 지급할 의무를 지게 된다.”라고 판시하였다.

대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다28119 판결

Ⅲ. 예금자보호법상 특수한 제도

1. 부실책임자에 대한 책임추궁

예금보험공사는 예금보험금을 지급한 경우 등에는 부실금융기관 등에게 그 부실 또는 부실우려에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자에 대하여 손해배상의 청구를 하도록 요구할 수 있고(예금자보호법 제21조의 2 제1항), 부실금융기관 등이 위 요구에 응하지 아니하는 때에는 즉시 당해 부실금융기관 등을 대위하여 손해배상을 청구할 수 있으며(동조 제3항), 이러한 손해배상청구의 요구, 손해배상청구권의 대위행사 또는 소송참가를 하기 위하여 필요하면 해당 부실금융회사 등, 부실관련자 또는 이해관계인에 대하여 업무 및 재산 상황에 관한 자료제출요구, 출석요구(이해관계인에 대한 출석요구는 제외) 등 조사를 할 수 있다(동조 제7항 본문).

상법은 이사나 감사가 그 임무를 해태하여 회사에 손해를 입힌 경우 손해배상책임을 규정하고 있고(제399조 제1항, 제414조 제1항), 나아가 이사나 감사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 경우에는 제3자에 대하여도 손해를 배상하도록 규정하고 있다(제401조 제1항, 제414조 제2항). 그런데 원칙적으로 이러한 이사나 감사에 대한 책임추궁은 그 회사의 경영진이나 파산관재인이 담당하여야 할 것인데, 예금자보호법은 위와 같이 손해배상청구권의 대위행사 등에 관한 규정을 신설하여 실질적으로 예금보험공사가 그러한 책임추궁을 맡도록 규정한 것이다. 즉, 금융기관 파산에 따른 영향은 일반 기업의 경우와는 달리 막대한 공적 부담의 증대를 초래하므로 부실관련자들은 자신의 불법행위로 인한 국민손실에 대하여 더 엄격하게 책임을 부담하여야 한다는 것이다.

이재연, “미국의 예금금융기관 부실경영에 대한 처벌 및 제재시스템”, 한국금융연구원 금융조사자료(1999. 2.), 3면 참조

예금자보호법이 이와 같이 특별규정을 둔 것은 이를 통하여 보다 효율적인 공적자금의 회수가 이루어지도록 하는 것이 첫 번째 이유지만, 보다 근본적으로는 금융기관 임직원 등의 도덕적 해이로 인하여 발생하는 금융기관의 부실초래 위험을 사전에 방지하고자 하는 것이다.

예금보험공사, 예금자보호법 해설, 169면 참조

한편 구 상호신용금고법은 “상호신용금고의 임원(감사 제외)과 과점주주(국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주에 해당하는 자)는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다”라고 규정하고 있었고(제37조의 3 제1항), “퇴임한 임원(감사 제외)은 퇴임 전에 생긴 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 퇴임 후 3년 내에는 제1항의 임원과 동일한 책임을 진다”라고 규정하고 있었다(동조 제2항).

이에 대하여 헌법재판소는 “헌법재판소법 제41조에 의한 위헌법률심판절차와 같은 법 제68조에 의한 헌법소원심판절차에서 심판대상인 법률의 위헌성을 판단하는 경우, 위헌제청신청인이나 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상인 법률조항이 헌법에 부합하는가를 심사해야 한다. 그러므로 상호신용금고의 임원과 과점주주에게 법인의 채무에 대하여 연대변제책 임을 부과하는 상호신용금고법 제37조의3 규정의 위헌성심사의 기준이 되는 기본권을 파악함에 있어서, ‘임원과 과점주주’의 관점에 얽매이지 아니하고 ‘이 사건 법률조항에 의하여 국민의 어떠한 기본권이 제한되는가’하는 것을 전반적으로 고려하여야 한다.”라고 하면서, “입법자는 결사의 자유에 의하여, 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다. 위 상호신용금고법 제37조의 3은 임원과 과점주주의 연대변제책임이란 조건 하에서만 금고를 설립할 수 있도록 규정함으로써 사법상의 단체를 자유롭게 결성하고 운영하는 자유를 제한하는 규정이다. 위 상호신용금고법 제37조의 3의 입법목적은 연대변제의 형태로써 금고의 부실경영에 대한 책임을 물음으로써 책임경영을 실현하고 부실경영을 방지하여 예금주 등 금고의 채권자를 보호하고자 하는 것이다. 법률조항의 목적이 결과적으로 채권자의 보호에 있다고 하더라도, ‘무조건적인 채권자의 보호’가 아니라 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있다고 할 것이다. 상법상의 원칙인 주주의 유한책임원칙이나 임원의 과실책임원칙은 헌법상의 원칙이 아닌 법률상의 원칙으로서, 입법자는 공익상의 이유로 이에 대한 예외를 설정할 수 있다. 단지, 이 경우 상법상 원칙에 대한 예외를 두는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적합하고 필요한 조치에 해당해야 한다는 것이 헌법상의 유일한 요청이다. 위 상호신용금고법 제37조의 3이 달성하고자 하는 바가 금고의 경영부실 및 사금고화로 인한 금고의 도산을 막고 이로써 예금주를 보호하고자 하는 데에 있다면, 이를 실현하기 위한 입법적 수단이 적용되어야 하는 인적 범위도 마찬가지로 ‘부실경영에 관련된 자’에 제한되어야 한다. 부실경영을 방지하는 다른 수단에 대하여 부가적으로 민사상의 책임을 강화하는 이 사건 법률조항은 원칙적으로 ‘최소침해의 원칙’에 부합하나, 부실경영에 아무런 관련이 없는 임원이 과점주주에 대해서도 연대변제책임을 부과하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다. 부실경영의 책임이 없는 임원에게까지 연대책임을 부과하는 것은 과점주주와 특수한 관계에 있지 아니한 전문경영인의 참여를 사실상 막는 것이고, 이로써 상호신용금고법이 금고의 형태를 주식회사로 단일화함으로써 궁극적으로 실현하고자 하는 ‘소유와 경영의 분리’를 촉진하는 것이 아니라 오히려 ‘소유와 경영의 일치’를 고착화시킨다는 점에서도 상호신용금고법의 전반적인 취지에 반하는 것이다. 따라서 연대채무를 부과함이 상당하다고 인정되는 임원의 범위는 ‘부실경영의 책임이 있는 자’로 제한되어야 한다. 과점주주에게 합명회사의 사원이나 합자회사의 무한책임사원에 상응하는 무한책임을 부과한 것은 ‘회사의 소유와 경영이 일치하는 경우 아니면 적어도 경영에 영향력을 행사하는 경우’에만 정당화되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 과점주주의 연대변제책임은 ‘주주권을 실질적으로 행사하거나 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 회사의 경영에 영향력을 행사함으로써 부실의 결과를 초래한 자’에 한정되어야 한다. 임원과 과점주주에게 연대책임을 부과하는 것 자체가 위헌이 아니라 부실경영에 기여한 바가 없는 임원과 과점주주에게도 연대책임을 지도록 하는 것이 위헌이라는 점에서 연대책임을 지는 임원과 과점주주의 범위를 적절하게 제한함으로써 그 위헌성이 제거될 수 있을 뿐만 아니라, 위 상호신용금고법 제37조의 3을 단순위헌으로 선언할 경우 임원과 과점주주가 금고의 채무에 대하여 단지 상법상의 책임만을 지는 결과가 발생하고 이로써 예금주인 금고의 채권자의 이익이 충분히 보호될 수 없기 때문에, 가급적이면 위 법규정의 효력을 유지하는 쪽으로 이를 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 법률조항은 ‘부실경영의 책임이 없는 임원’과 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주’에 대해서도 연대채무를 부담하게 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다.”라고 판시하였다.

헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2000헌가5,6, 2002헌가3,7,9,12, 2000헌바34(병합), 전원재판부 결정

2. 청산인 또는 파산관재인 업무의 수행

가. 예금자보호법의 규정

예금자보호법은 “법원은 공사가 보험금 지급 또는 자금지원을 하는 부보금융회사(「금융산업의 구조개선에 관한 법률」에 따라 계약이전이 결정된 부보금융회사로서 공사가 자금지원을 하려는 경우를 포함한다)가 해산 또는 파산한 경우 지원자금 등을 효율적으로 회수할 필요가 있을 때에는 「상법」 제531조 또는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제355조 및 청산인 또는 파산관재인의 선임에 관한 관련 법률에도 불구하고 공사 또는 그 임직원을 청산인 또는 파산관재인으로 선임한다.”라고 규정하고 있다(제35조의 8 제1항).

이러한 파산절차의 특례는 원래 공적자금관리특별법에 규정되어 있었다. 즉, 2000. 12. 20. 법률 제6281호로 제정된 동법은 “ 법원은 「예금자보호법」에 따른 보험금 지급 등 공적자금이 지원되는 부보금융기관(「금융산업의 구조개선에 관한 법률」에 따라 계약이전이 결정된 부보금융기관을 포함한다)이 해산 또는 파산한 경우 공적자금의 효율적 회수가 필요한 때에는 「상법」 제531조 또는 파산법 제147조 또는 파산관재인의 선임에 관한 관련 법률의 규정에 불구하고 예금보험공사 또는 그 임직원을 청산인이나 파산관재인으로 선임하여야 한다.”라고 규정하였던 것이다(제20조).

이 규정이 2002. 12. 26. 예금자보호법이 개정되면서 예금자보호법 안으로 들어오게 되었다.

나. 위헌 논란

위와 같은 공적자금관리특별법 규정에 대하여 위헌 논란이 있었다. 즉, 서울지방법원 파산부와 대전지방법원은 파산절차가 진행 중이던 금융기관에 대하여 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하는 결정을 하여야 하는데, 공적자금관리특별법 제20조와 동법 부칙 3조 중 각 파산관재인에 관련한 부분은 헌법에 위반되는 것이라면 위헌심판제청결정을 하였던 것이다.

부칙 제3조 (파산절차 등의 특례에 관한 경과규정) 법원은 공적자금의 효율적인 회수가 필요한 때에는 이 법 시행당시 청산 또는 파산절차가 진행 중인 부보금융기관에 대하여 이 법 시행일부터 3월 이내에 예금보험공사 또는 그 임직원을 청산인 또는 파산관재인으로 추가 선임한다.

(1) 위헌론의 근거

(가) 사법권에 대한 중대한 침해

구 파산법 제147조에 의하면 파산관재인은 관리위원회의 의견을 들어 법원이 선임하도록 되어 있다. 그런데 공적자금관리특별법에 따른면 법원은 파산관재인을 선임함에 있어 관리위원회의 의견을 들을 필요도 없고 파산관재인 적격 유무에 대한 심사도 하지 못한 채 예금보험공사 등을 파산관재인으로 선임하여야 한다.

공적자금관리특별법은 ‘공적자금의 효율적 회수가 필요한 때’에 예금보험공사 등을 파산관재인으로 선임하도록 규정하고 있으나, 공적자금이 투입된 이상 그 효율적 회수가 필요하지 아니한 경우를 상정하기 어렵다.

그러므로 파산법상 파산관재인의 선임은 법원의 재판사항임에도 불구하고 위 규정은 법원으로 하여금 파산관재인으로서의 적격유무를 심사하여 부적격자를 배제할 수 있는 권한을 박탈하는 것으로서 권력분립을 정한 헌법정신에 반하여 법원의 재판권 내지 사법권의 본질을 침해하는 것이다.

(나) 평등의 원칙 위반

도산처리의 기본적인 지도이념은 공평, 형평, 평등이다. 즉, 파산절차에서는 실체법상 권리의 우선순위에 따른 차등을 두거나 파산채권자의 채권금액에 따라 의결권에 차이를 두는 것 외에는 파산채권자들을 공평하게 대우하여야 한다.

그런데 파산채권자 중 하나인 예금보험공사를 파산관재인으로 임명하여 파산절차를 주재하도록 하고 더욱이 법원의 감독 없이 파산재단의 관리 및 환가업무를 처리하도록 허용하는 등 막대한 권한을 부여하는 것은 다른 파산채권자들을 불평등하게 취급하는 것이다. 그리고 이러한 불평등은 예금보험공사보다 다액의 파산채권자가 있는 경우에 더욱 현저할 것이다.

비록 예금보험공사의 파산채권이 공적자금에서 비롯되었다는 특수성이 있고 예금보험공사의 공공성을 고려한다로 하더라도 예금보험공사로 하여금 사법절차 내에서 특수한 지위를 누리도록 허용할 수는 없는 것이다.

(다) 파산채권자의 파산관재인 적격여부

파산법은 파산관재인이 파산절차의 주재자로서 파산관재업무를 전반적으로 수행하고 법원이 이를 감독하는 체제로 되어 있다. 그러므로 파산관재인은 당해 파산사건과 이해관계가 없는 공평하고 중립적인 임눌이 선임되어야 한다.

그런데 예금보험공사는 파산재단의 최대채권자로서 직접적인 이해관계가 있으며 예금보험공사와 다른 채권자 사이에 이해관계가 상충되는 경우 중립적으로 그 관재업무를 처리할 것을 기대하기 어렵다. 나아가 예금보험공사가 다른 채권자에게 불리한 업무처리를 하더라도 파산법원은 이에 관여하여 그 시정을 요구할 수 없으며, 이는 파산법상 법원에게 인정한 파산관재인에 대한 감독권을 형해화 시키는 것으로서 파산절차를 사법절차 안에 편입시키고 있는 파산법의 취지에도 어긋나는 것이다.

무엇보다도 예금보험공사가 파산관재인이 되는 경우 예금보험공사는 파산재단에 관한 소송에서 당사자가 되어야 하는데, 만일 파산채권자로서의 예금보험공사가 파산채권 확정소송을 제기한다면 이 경우 원고와 피고가 동일인이 되는 이상한 일이 벌어지게 된다. 결국 파산법은 파산채권자가 파산관재인으로 되는 것을 예정하고 있지 않은 것이다.

(라) 파산관재인 감독상의 문제점

공적자금관리특별법 제20조 제2항은 파산관재인이 된 예금보험공사가 중대한 임무위반행위를 하더라도 예금보험공사를 파산관재인의 직에서 해임할 수 없고(파산법 제157조의 적용배제), 나아가 파산관재업무를 수행함에 있어서도 감사위원의 동의나 법원의 허가를 받을 필요가 없도록 규정하고 있다(파산법 제187조, 제188조 적용 배제).

이는 파산채권자들의 파산절차에의 참여를 감사위원이나 법원의 감독권 행사를 통하여 보장하려는 파산법의 취지를 몰각하는 것이고, 예금보험공사와 예금보험공사가 아닌 파산관재인을 불평등하게 취급하는 것으로서 그 차별에 합리적 근거가 없다.

(2) 합헌론의 근거

(가) 공적자금관리특별법의 입법취지

우리나라는 이른바 IMF 금융위기라는 총체적 경제위기를 맞이하여 약 150조에 달하는 막대한 금액의 공적자금을 금융시스템의 안정을 위하여 사용하였다. 이러한 공적자금은 최종적으로는 국민들의 부담으로 귀착될 것으로서 만일 금융기관 파산재단에 투입된 공적자금이 효율적으로 회수되지 않는다면 그로 인한 피해는 결국 국민들에게 돌아갈 것이다.

종래 파산관재인은 관행적으로 법률전문가가 선임되었으나, 금융기관의 경우에는 사안의 복잡성과 다양성 등으로 말미암아 금융지식과 관행을 알지 못하다면 그 파산절차를 효율적으로 진행할 수 없다.

이러한 상황에서 입법자는 금융에 대한 전문지식과 경험을 가진 예금보험공사로 하여금 금융기관의 파산절차를 신속하고도 통일적으로 진행하여 공적자금을 효율적으로 회수하도록 하기 위하여 공적자금관리특별법 규정을 제정한 것이다.

(나) 예금보험공사의 지위

예금보험공사는 예금자보호와 금융제도의 안정성 유지를 목적으로 설립된 무자본 특수법인이다. 공적기관인 예금보험공사는 일반 기업과는 달리 예금자보호법령, 정관 등이 정하는 바에 따라 운영되며, 그 운영의 공정성과 투명성을 담보하기 위하여 여러 장치들을 마련해 놓고 있다. 나아가 예금보험공사는 공공기관으로서 국회의 국정감사나 국정조사, 감사원 감사 등을 받고 있다.

또한 예금보험공사는 파산한 금융기관의 채권자이기는 하지만, 다른 채권자들과는 달리 금융기관의 파산 등 보험사고가 발생한 이후 예금보험금을 지급하고 기존 예금주들의 권리를 대위취득함으로써 비로소 채권자가 되는 것이다. 다시 말해, 예금보험공사는 금융기관 파산의 최대 피해자인 예금주들을 위하여 파산 금융기관의 의무를 대신 이행해 주는 공적기관으로서 금융기관의 파산 이전에는 그 금융기관과 아무런 이해관계를 갖지 않는 것이다. 그러므로 예금보험공사는 상대적으로 높은 수익을 기대하며 파산위험성이 높은 금융기관과 거래한 다른 채권자들과는 본질적으로 그 성격이 다르다.

(다) 파산절차와 입법재량

파산제도는 법원의 관여 아래 파산자의 재산을 공정하게 파산채권자들에게 분배하는 제도이지만, 그렇다고 하여 파산적차가 당사자 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 고유의 재판절차라가ㅗ 할 수는 없다. 즉, 파산절차를 법원의 감독 하에 두고 있는 것은 파산절차의 공정성을 확보하기 위한 것이며 따라서 그 공정성이 다른 방법으로 담보될 수 있다면 입법자는 이를 달리 규정할 수도 있는 것이다.

특히 파산관재인의 선임을 법원의 권한 밖에 두었다고 하여 이를 사법권의 본질적 침해라고 볼 수도 없다. 파산관재인의 선임에 대하여 입법자는 얼마든지 재량권을 행사할 수 있는 것이다. 예컨대 은행법은 은행의 파산시 금융감독원장이나 그 소속 직원이 파산관재인으로 당연선임되도록 규정하고 있는데(제57조 제1항), 이에 대하여는 어떠한 위헌시비도 없었다.

(라) 다른 채권자들과의 이해상충가능성

예금보험공사가 금융기관 파산관재인 중 하나인 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 다른 파산관재인들의 이익이 당연히 침해될 것으로 보는 것은 지나치다. 먼저 예금보험공사는 공적기관으로서 사익을 추구할 이유가 없다. 예금보험공사는 국회, 감사원, 재정경제부 등의 감사와 감독을 받는 기관인바, 법원의 감독만을 받는 변호사 파산관재인들보다 더 공정하게 업무를 처리하여야 할 필요성이 크다. 예금보험공사 역시 파산관재인으로서 법원의 감독을 받는다.

또한 예금보험공사가 선관주의의무를 위반하여 다른 파산채권자들에게 손해가 발생한다면 예금보험공사는 파산법 제154조 제2항에 의하여 손해배상책임을 부담하게 될 것인데, 이러한 손해배상책임은 다른 파산관재인들의 손해배상책임과는 비교할 수 없을 정도로 확실한 것이다.

한편 파산법은 파산관재인의 선임자격으로서 이해관계인을 배제하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 오히려 회사정리법은 이전에는 원칙적으로 이해관계가 없는 자 중에서 법정관리인을 선임하도록 규정하였으나(제94조 제1항), 1996년 이를 개정하여 회사갱생에 도움이 된다면 이해관계가 있는 사람도 법정관리인으로 선임될 수 있도록 하였다. 그렇다면 예금보험공사가 최대채권자로서 파산재단에 대하여 가장 큰 이해관계를 갖고 있다고 하더라도 파산재단을 효율적으로 관리함으로써 파산채권자들에게 보다 높은 배당을 해 줄 수 있다면 파산관재인으로 선임되는 것을 막을 이유가 없을 것이다.

(마) 입법례

부실금융기관의 정리에 관한 입법례를 살펴보면, 미국의 경우 금융기관 파산시 연방예금보험공사(FDIC)가 파산관재인으로서 법원의 감독 없이 독자적인 파산관재업무를 수행하고 있다. 즉, FDIC가 파산관재인으로서 행한 채권의 시부인, 환가 등의 처분은 사법심사의 대상에서 제외되고 있다.

미국 연방예금보험법(Federal Deposit Insurance Act) 제11조 (C) (2)항 참조

그 밖에 대만, 멕시코 등 여러 나라에서 금융기관 파산의 특성을 고려하여 예금보험기구의 금융기관 파산관재인 선임을 법제화하고 있다.

(3) 헌법재판소의 결정

헌법재판소 2001. 3. 15. 선고 2001헌가1,2,3(병합) 결정

(가) 다수의견

헌법재판소는 “‘파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항’은 대립당사자간의 법적 분쟁을 사법적 절차를 통하여 해결하는 전형적인 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니며, 따라서 입법자에 의한 개입여지가 넓으므로, 그러한 입법형성권 행사가 자의적이거나 비합리적이 아닌 한 사법권을 침해한다고 할 수 없다. 이 사건 조항은 현재의 경제상황에서 금융기관의 도산이 갖는 경제적 파급효과의 심각성 및 금융기관에 투입된, 국민의 부담이거나 부담으로 귀결될 수 있는 수많은 공적자금의 신속하고 효율적인 회수의 필요성이 인정되므로 정당한 입법목적을 지니며, 예금보험공사 (‘예보’) 측을 금융기관에 대한 파산관재인으로 선임하면, 예보가 지닌 금융경제질서의 안정을 위한 공적 기능의 과제와 그 의사결정과 업무수행에 관한 정부의 참여와 감독을 고려할 때, 보다 효율적이고 신속한 공적자금의 회수에 기여할 것이라고 인정될 수 있다. 그러므로 이 사건 조항은 객관적으로 자의적인 것이라거나 비합리적인 것이라 볼 수 없다. 한편 입법자는 입법과정에서 “공적자금의 효율적 회수가 필요한 때”라는 요건을 추가하여 법원의 재량 여지를 두었을 뿐만 아니라 5년간 한시적으로 적용하게 하였다. 또한 이 사건 조항이 예보가 파산관재인이 될 경우 파산법상의 법원의 해임권 등을 배제하고 있으나, 예금자보호법상 예보의 의사결정과정, 파산관리절차에 관한 지휘체계, 예보에 대한 국가기관의 감독장치, 이 사건 조항의 입법목적과 내용 등을 고려할 때, 그러한 감독권 배제가 자의적이거나 불합리하게 법원의 사법권을 제한한 것이라 보기 어렵다.

이 사건 조항이 채권자간 혹은 파산관재인간에 차별을 가져왔다고 하더라도 이는 헌법이 금지하고 있거나 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 차별이라고 할 수 없으므로, 그 차별을 정당화할 수 있는 합리적 이유가 있다면 위헌으로 선언할 수 없다. 예보의 법적 지위 내지 공적 기능을 볼 때, 예보는 금융기관에 대한 채권자이면서 동시에 금융경제질서의 안정을 위한 적극적인 공공복리를 위한 역할을 수행하며, 파산관재인으로서 그 역할을 공정하게 수행하도록 하기 위한 파산법과 예금자보호법 등에 의한 절차적 장치가 마련되어 있다고 볼 것이므로, 채권자의 1인인 예보를 파산관재인으로 선임하도록 하였다고 해서 다른 채권자와의 관계에서 비합리적인 차별취급을 한 것이라 볼 수 없다. 또한 예보가 파산관재인인 경우 파산법상의 감독규정을 일부 배제한 것은, 공적자금을 보다 효율적으로 신속하게 회수하기 위한 것이고, 그러한 배제에도 불구하고 파산관재인으로서 공정한 역할을 수행하기 위한 법적 장치가 마련되어 있다고 보는 이상, 다른 파산관재인과의 관계에서 차별을 가져온다고 해도 자의적이라거나 불합리한 것이라 할 수 없다.

적법절차의 원칙은 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미를 포함한다. 그런데 위 조항들은 그 입법목적과 그 실현수단의 적정성, 부보금융기관과 관련한 예보의 법적 지위와 전문성, 공적 지위 등을 고려할 때, 합리성과 정당성을 갖춘 것이라 할 것이므로 적법절차의 원칙에 위배되지 않는다.“라고 하여 위 규정이 합헌이라고 판시하였다.

(나) 소수의견

한편 3인의 헌법재판관은 위 규정이 위헌이라고 판시하였는바 그 근거는 다음과 같다.

파산관재인의 선임은 파산재단의 규모·자산상태 등을 감안하여 적격자를 심사·선임하는 결정이므로 당연히 법원의 재판사항에 속한다(파산법 제147조). 그런데 이 사건 심판대상조항은 이러한 재판사항에 관하여 일정한 경우에 법원의 판단재량을 배제함으로써 사법권의 본질을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다. 또한, 일반적인 파산관재인은 업무수행시 법원의 허가나 감사위원의 동의를 받는 등(파산법 제187조, 제188조)  법원의 감독을 받아야 하며, 임무위배행위를 한 경우에는 법원이 해임할 수 있으나(동법 제157조), 이 사건 심판대상조항 중 특별법 제20조 제2항에서는 예보가 파산관재인으로 선임되는 경우에는 위와 같은 파산법 규정의 적용을 전부 배제하고 있다. 이는 예보에게 치외법권적인 특권을 부여하고 법원의 감독권을 무력화시키는 것으로서, 파산관재인에 대한 감독 및 해임에 관한 법원의 재판권의 포기를 법률로 강제하는 것이므로, 헌법이 보장한 사법권의 본질적 권한을 침해하는 것이다. 결국 이 사건 심판대상조항은, 파산법 속에 파산관재인의 선임 등 파산절차의 진행에 관한 일반적 권한을 그대로 법원에 둔 채로 ‘공적 자금을 효율적으로 회수할 필요가 있는 때’에 한하여 제도적으로 법원에 대하여 사법적 기능을 일그러지게 하는 커다란 손상을 입히는 것으로, 일부 그 필요성이 논의될 수 있음에도 불구하고 입법권의 입법재량 범위를 넘는 것이라 아니 볼 수 없고, 이것이 사법권 침해라 또한 아니 볼 수 없다.

이 사건 심판대상조항은 채권자들 상호간 이해관계가 상충되는 파산절차 내에서 이해관계인들 중의 1인에 불과한 예보가 중립공평적일 것이 요구되는 파산관재인의 역할을 맡아 법원의 감독에서 실질적으로 벗어나 그 절차를 전단할 수 있고, 심지어 어떠한 비리를 저지르더라도 법원이 해임할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 그 형식적인 절차에 있어서 뿐만 아니라, 그 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖추었다고 볼 수 없으므로 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라 아니할 수 없다.

이 사건 심판대상조항은 파산채권자들 중 1인에 불과한 예보 또는 그 지휘감독을 받는 임직원에게 파산관재인으로 선임되어 법원의 감독권이 사실상 배제된 채 예보의 일방적·독자적 판단에 따라 업무처리가 가능하도록 하는 특권을 부여함으로써, 다른 채권자의 이익을 해하더라도 이를 제지하거나 다툴 길을 없어지게 하는 등 파산채권자들 사이에 현저히 불합리하게 예보만을 우대하는 매우 불공평한 취급을 초래하므로 헌법상의 평등의 원칙에도 위반된다.

판사는 법과 양심에 따라 재판하는 직책을 이름하는 것이고 재판은 결단을 의미하므로 만일 어떤 사항이 판사의 재판에 맡겨진다고 하면 판사는 당연히 그 사항에 대하여 결단할 권한을 가져야 한다. 그러므로 법률이 부보금융기관의 파산관재인 선임을 판사의 재판에 맡기는 형식을 채택하였다면 판사가 그 선임을 결단하는 권한을 갖는다고 하는 실질이 이 형식에 당연히 수반되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 판사의 이러한 선택과 결단의 권한을 배제하고 있다. 이것은 “판사의 이름과 권한은 불가양의 것”임을 규정한 헌법 제101조와 제103조에 어긋나는 것이고 삼권분립의 원칙에 위반되는 것이다.

(다) 검토

헌법재판소는 법인인 예금보험공사가 금융기관 파산재단의 파산관재인이 될 수 있도록 한 공적자금관리특별법 규정에 대하여 위와 같이 합헌결정을 내렸다. 그러나 3인의 반대의견이 있었던 것은 위 규정이 법리적으로는 이례적인 것이었음을 보여주는 것이다.

일본에서는 파산관재인은 자연인에 한한다.

한편 위 규정에 의하여 2001년 이후 예금보험공사가 금융기관 파산재단에 전면적으로 관여할 수 있게 되었으며, 그 결과 금융기관 구조조정도 적지 않은 성과를 내었다고 평가된다.

Ⅳ. 결 론

금융기관의 채무에 보험원리를 적용하는 예금보험제도는 미국에서 처음 시작되었다. 금융기관이 보험계약의 당사자가 되고 예금이 보호대상이 된다는 특성상, 예금보험은 그 자체로서 일반 보험과는 차이가 있는 것이다.

우리나라에서 처음으로 예금보험이 도입된 것은 1972년 상호신용금고법에 따라 상호신용금고의 예금자를 보호하기 위해 설치된 상호신용보장기금이다. 이후 제2금융권을 중심으로 새마을금고연합회 안전기금(1983), 신용협동조합중앙회 안전기금(1984), 보험보증기금(1989) 등이 생겼으나, 은행의 경우 파산위험이 거의 없다고 판단되어 예금보험이 도입되지 않았다. 1995년 예금자보호법이 제정되고 동법에 따라 1996년 예금보험공사가 설립되었을 때에도 은행과 같은 대규모 금융기관이 도산의 위험에 처하게 될 수 있으리라고 예상한 사람은 거의 없었을 것이다.

그러나 1997년 IMF 경제위기가 발생하였고, 실제로 은행을 비롯한 수많은 금융기관이 도산하게 되자 비로소 예금보험의 의미를 깨닫게 된 것이다. 그리고 이에 더하여 다른 나라 입법례에는 흔치 않은 금융기관 부실관련자에 대한 책임추궁권한 나아가 파산관재인으로서 금융기관 파산재단을 통할할 수 있는 권한까지 부여되었다.

그 결과 금융시장에서 일반 금융감독당국인 금융위원회 및 금융감독원은 경찰에, 그리고 예금보험공사는 소방관에 비유되기도 한다.

앞으로는 IMF 금융위기나 저축은행사태와 같은 금융혼란이 오지 않도록, 예금보험제도의 정비와 개선에 노력을 기울여야 할 것이다.

제2주제 (16:00～16:50)

보험금청구권 신탁 관련 법적 논의*

* 본 논문은 필자의 개인적인 의견임을 밝혀두며 법무부의 공식적인 입장과는 아무런 관련이 없음.

** 법무부 법무자문위원회 연구위원/법학박사(Ph.D.)

— 보험신탁상품의 개발을 중심으로 —

사회: 김 선 정 (동국대 법과대학 교수)

발표: 권 효 상 (법무부 법무심의관실 연구위원)**

토론: 손 영 화 (인하대 법전원 교수) • 박 준 우 (미래엣셋 생명보험 변호사)

	목 차
Ⅰ. 머리말 41 Ⅱ. 보험금청구권의 신탁 가능성과 유형 42 1. 보험금청구권의 신탁 가능성 42 2. 보험금청구권신탁의 유형 및 문제점 44 Ⅲ. 외국의 보험신탁상품 사례 49 1. 미국 49 2. 일본 50 Ⅳ. 보험신탁상품개발 방안 55 1. 개요 55 2. 보험신탁상품 개발시 고려사항 55 3. 보험금청구권 신탁의 기타 문제 57 Ⅴ. 결론 58 ♣ 參考文獻 60

Ⅰ. 머리말

최근 금융위원회는 현행 신탁업 규제체계 상 고령화 등 사회·경제적인 변화에 따른 새로운 신탁 수요에 효과적으로 대응하도록 신탁업법 제정 등을 통한 전반적인 제도 변화를 추진하고 있다. 즉, 신탁의 특성에 맞추어 진입규제를 합리적으로 조정하여 새로운 신탁업자의 진입기준을 완화하려는 것이다.

특정금전신탁 규모는 총 263조원(퇴직연금 제외)에 달하나, 단순운용형인 MMT, 정기예금형이 거의 절반(44%)을 차지하고 종합재산신탁의 계약건수가 20건에 불과한 등 장기 자산관리형(유언, 상속·증여), 복지형(장애인신탁) 활용이 매우 저조함.

신탁은 ‘신임관계’에 기반하여 위탁자의 다양한 재산을 수탁자가 운용·관리·보관하는 재산관리기구(vehicle)로서 유연성과 자율성이 큰 신탁계약의 특성에 따라, 해외 주요국은 노후재산관리, 부의 이전, 기업자산관리 등에 다양하게 활용될 수 있다. 그러나 우리나라에서 신탁업은 금융투자업을 규율하는 자본시장법이 적용됨으로써 본래의 유용성이 제대로 구현되지 못하는 측면이 나타나고 있다. 첫째, 신탁업을 금융투자업의 일종으로 보아 사실상 독립 신탁업자가 나타나기 어렵고 금융회사가 겸영업으로 영위하고 있다는 진입규제 측면이다. 예를 들어, 종합신탁업의 경우 자기자본이 250억원 이상되어야 하는 등 증권사와 자산운용사에 준한 인가기준이 설정되고 있는 것이다. 둘째, 재산 일체의 수탁이 가능한 신탁법과 달리 수탁가능재산이 금전·증권·부동산 등 7가지로 제한되어 영업 범위가 협소하다는 점에서 수탁재산의 범위가 제한되는 측면이 있다. 예를 들어, ‘투자성 없는 재산’의 수탁에 대하여도 금융투자업자의 운용규제(영업규제)가 적용되어 자본시장법의 입법취지에 어긋나는 불합리한 측면이 있다. 셋째, ‘비금전재산-관리·보관’ 업무를 하려고 해도 ‘금전재산-운용’ 위주로 규정되어 효과적인 규율이 어렵다는 점에서 영업규제적인 측면이 있다.

금융위원회, 보도자료, 2017.1.12.자.

따라서, 본 논문에서는 보험금청구권의 신탁을 비롯하여 전반적인 신탁업의 진입규제 정비, 수탁재산의 탄력적 확대를 통한 운용 자율성 확대, 비금전재산의 관리·보관이 가능하도록 수요자의 편의성을 제고하면서 신탁업자의 책임성을 강화하는 방안에 대하여 살펴 보되, 특히 보험계약을 신탁계약과 접목하는 방안과 그에 따른 쟁점들에 관하여 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 보험금청구권의 신탁 가능성과 유형

1. 보험금청구권의 신탁 가능성

(1) 의의

현행 상법은 보험계약상의 권리에 대하여 재산적 가치를 인정하여 양도가능성을 인정하고 있다(상법 제731조 제2항). 보험금청구권에 관하여 살펴보면, 구체적인 보험금청구권은 보험사고시에 확정되므로 보험수익자는 확정된 금전채권인 보험금청구권을 양도할 수 있는 것은 당연할 것이나, 보험사고발생전의 추상적 보험금청구권은 법률 또는 약관에 특별히 양도금지규정이 없는 한, 원칙적으로 이를 단독으로 양수할 수 있다. 다만 수익자지정의 유형에 따라 보험금청구권의 양도권자가 다르거나 양도조건이 바뀔 수 있다.

서돈각, 상법강의(하), 법문사, 1985, 339면; 채이식, 상법강의(하), 박영사, 1992, 519면; 서울고법 1986.6.3. 선고, 85가합6301 판결.

정진옥, 타인을 위한 생명보험계약상의 권리귀속관계, 상사법논총(하), 형설출판사, 1996, 279~281면; 정진옥․정용상, 보험사고발생전의 보험급부청구권의 양도, 외대논총, Vol.18 No.2, 부산외국어대학교, 1998, 187면.

보험금청구권신탁은 보험금청구권을 신탁재산으로 하는 신탁의 형태로서 보험계약과 신탁계약의 결합으로 볼 수 있다. 신탁법상 신탁은 신탁을 설정하는 자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자) 사이의 신임관계를 기초로 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하도록 하는 법률관계라고 규정하고 있다(신탁법 제2조). 즉, 생명보험의 경우 피상속인의 사망으로 인한 보험금이 피보험자의 상속인에게 곧바로 지급되는 것이 아니라 보험금을 적절히 관리·투자할 수 있는 수탁자에게 귀속되어 운용되고, 상속인은 수탁자로부터 신탁수익을 받게 된다. 따라서 보험계약을 신탁하게 되면 보험사고로 발생한 보험금을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 보험금의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하도록 하는 법률관계로 정의할 수 있다.

한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 80면, 83면.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 612면.

(2) 상속인과 피상속인의 위험 전보

상속인이 생활능력이 없거나 재산관리능력이 없는 경우, 보험수익자인 상속인이 보험금청구권을 행사하여 보험금을 일시에 지급받으면 상속인이 모두 탕진할 위험이 있고, 만일 상속인이 소비하지 않는다 하여도 상속인의 고유재산과 혼합되어 상속인의 채권자의 책임재산에 편입되어 상속인의 채권자가 보험금을 통하여 채권을 변제받을 가능성이 있다. 그러나 신탁이 설정된 경우에는 위탁자가 신탁선언을 한 경우 신탁재산은 비록 위탁자 명의로 남아 있더라도 위탁자의 고유재산과 구분되는 독립성을 가지므로, 위탁자의 채권자는 이에 대하여 강제집행 등을 할 수 없다(신탁법 제22조). 따라서 신탁선언에 의한 신탁설정으로 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족한 상태가 심화되어 채권자의 채권을 만족시킬 수 없게 되었다면, 채권자는 수탁자 또는 수익자를 상대로 취소권을 행사할 수 있다. 만약 보험계약에서 보험수익자가 피상속인일 경우에는 보험금은 상속재산에 포함되어 피상속인의 채권자의 책임재산으로 편입되므로 보험금에 대하여 신탁을 설정하는 것은 사해신탁이 될 위험이 있다. 신탁계약에서 위탁자의 사해의사를 판단함에 있어서는 사해행위 당시의 사정을 기준으로 할 것이지만, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 위탁자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 함께 간접사실로 삼을 수 있다. 그러나 피상속인이 보험금청구권신탁을 설정하게 되는 경우, 보험금청구권만을 신탁회사에 신탁하게 되어 보험사고 후 지급받게 되는 보험금을 분리하여 관리, 운용할 수 있게 되어 생활능력이나 재산관리능력이 없는 상속인의 생활을 보호할 수 있게 된다. 또한 보험금청구권의 신탁재산이 되므로 피상속인 또는 상속인의 채권자들이 보험금에 대하여 집행을 할 수 없게 되며, 사해신탁은 신탁의 설정 당시를 기준으로 판단하기 때문에 사해신탁에 해당하지 않는다. 그러나 보험금청구권의 신탁이 가능한지 여부에 대하여 다투어지고 있으므로 이에 대한 해석론 내지는 입법적 해결을 모색하는 것과 더불어 현행 임의후견제도와 결합할 수 있는 방안은 가능한지를 생각할 수 있으므로 이에 대해 살펴보기로 한다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 612면.

최수정, 신탁법, 박영사, 2016, 212면.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 612면.

대법원 2003.12.12. 선고 2001다57884 판결; 대법원 2012.10.11.자 2010마2066 결정.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 612면.

(3) 임의후견제도와 접목

민법상 후견계약이란 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 내용의 계약을 말한다(민법 제959조의14 제1항). 특히 이러한 민법상 후견계약을 기초로 한 후견제도 중 하나가 임의후견제도이다. 즉, 2013. 7. 1. 시행된 개정 민법에서는 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 결여되거나 부족한 사람에게 성년후견제도(민법 제9조) 및 한정후견제도(동법 제12조), 특정후견제도(동법 제14조의20), 임의후견제도(동법 제959조의14)를 각각 도입하고 있는데, 이때 후견인은 법인도 가능하므로(동법 제930조 제3항, 제936조 제4항) 보험금청구권신탁을 통하여 생활능력이 없는 상속인에 대한 일종의 재산적 후견인의 역할을 담당하게 할 수도 있다. 후견계약은 공정증서에 의하여야 하므로 요식행위이고(민법 제959조의14 제2항), 임의후견감독인을 필수기관으로 하며, 임의후견의 개시에 법원이 개입한다. 따라서, 후견인은 가정법원의 허가를 받는 경우에 피상속인과의 사이에서 보험금청구권에 관한 신탁계약을 체결한 수탁자가 실질적으로 재산적 후견인의 역할을 담당하게 되는 경우에 가정법원의 허가요건을 잠탈할 우려가 있으므로 이러한 경우에는 가정법원이 선임한 후견인과의 사이에서 수탁자로서의 지위를 명확하게 규정할 필요가 있다.

최수정, 신탁법, 박영사, 2016, 523면.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 613면.

일본의 학설은 임의후견계약을 즉효형, 장래형, 이행형인 세 가지 유형으로 분류하고 있다. 이러한 분류방식은 박인환, 개정민법상 임의후견제도의 쟁점과 과제, 가족법연구 26권2호, 2012, 219면 이하 참조.

최수정, 신탁법, 박영사, 2016, 525면.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 613면.

그러나 임의후견제도와는 달리 미성년후견인은 법인도 선임될 수 있다는 명시적 규정이 없다는 점에서 성년후견인과 달리 법인을 선임할 수 없다(동법 제930조 제1항, 제932조). 따라서 임의후견계약을 설정할 때 법인인 경우에는 미성년자의 임의후견인이 될 수 있다는 점에서 이에 대한 검토가 필요하므로 향후 연구과제로 남기기로 한다.

2. 보험금청구권신탁의 유형 및 문제점

(1) 위탁자가 보험계약자이자 보험수익자인 사례

보험계약자와 보험수익자를 모두 위탁자로 하는 방식이다. 위탁자가 자신을 보험수익자로 하여 보험계약을 체결한 후, 수탁자와의 사이에서 신탁계약을 체결하고 보험금청구권을 수탁자에게 양도하는 형태이다. 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 이전에는 추상적 권리에 불과하므로 보험사고가 발생하기 이전에 보험금청구권을 신탁재산으로 하여 신탁계약을 체결할 수 있는지, 즉 보험금청구권에 대하여 신탁재산성을 인정할 수 있는지 여부가 문제가 된다. 그러나 반대의 견해는 보험금청구권은 보험사고 발생 이전에도 양도할 수 있는데, 생명보험의 경우에는 피보험자의 동의가 필요하지만(상법 제731조, 제739조), 이 경우는 위탁자가 피보험자이므로 문제가 되지 않고, 신탁계약의 방식에서도, 신탁법상 허용되는 유언신탁의 방식(신탁법 제2조)을 취하는 것도 가능하다고 본다. 그러나 이와 반대의 견해는 보험금의 경우에 보험사고가 발생하기 이전에는 보험회사에 대하여 청구할 수 없고(상법 제727조) 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 이전에는 추상적 권리에 불과하며 보험사고가 발생한 이후에 구체적 권리로 전환되므로 보험사고가 발생하기 이전에 보험금청구권에 대하여 신탁을 설정할 수 있는지 여부가 문제가 된다고 본다. 나아가 자본시장법 제103조 제1항은 신탁업자가 인수할 수 있는 신탁재산을 ① 금전, ② 증권, ③ 금전채권, ④ 동산, ⑤ 부동산, ⑥ 지상권, 전세권, 부동산임차권, 부동산 소유권 이전등기청구권, 그 밖의 부동산 관련 권리, ⑦ 무체재산권(지식재산권을 포함)으로 열거할 수 있으므로 자본시장법상 보험금청구권을 신탁재산으로 볼 수 있는지 여부도 문제가 된다고 본다. 미국에서는 생명보험신탁은 생명보험증권을 신탁재산으로 양도하거나, 수탁자가 위탁자로부터 인수한 신탁재산으로 생명보험을 가입하는 형태로 행해지고 있으나, 우리나라의 생명보험증권은 유가증권이 아니므로 이를 신탁재산으로 할 수 없다.

한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 92면.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 613면.

한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 92면.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 614면.

미래에셋생명보험, 생명보험신탁을 활용한 유족의 생활안전장치 마련, 31~32면; 한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 87면.

그러나 보험사고가 발생하기 이전의 보험금청구권은 추상적 권리에 불과할 뿐 현존하는 채권이고 제3자에게 양도할 수 있으며, 자본시장법 제103조 제1항에서 열거하고 있는 금전채권으로 파악할 수 있으므로 보험금청구권도 신탁재산에 해당한다고 보아야 한다.

대법원 2001.6.15.선고 99다72453 판결: 보험금청구권은 보험자의 면책사유 없는 보험사고에 의하여 피보험자에게 손해가 발생한 경우에 비로소 권리로서 구체화되는 정지조건부권리이고, 그 조건부권리도 보험사고가 면책사유에 해당하는 경우에는 그에 의하여 조건불성취로 확정되어 소멸하는 것이라 할 것인데, 위와 같은 보험금청구권의 양도에 대한 채무자의 승낙은 별도로 면책사유가 있으면 보험금을 지급하지 않겠다는 취지를 명시하지 않아도 당연히 그것을 전제로 하고 있다고 보아야 하고, 더구나 보험사고 발생 전의 보험금청구권 양도를 승인함에 있어서 보험자가 위 항변사유가 상당한 정도로 발생할 가능성이 있음을 인식하였다는 등의 사정이 없는 한 존재하지도 아니하는 면책사유 항변을 유보하고 이의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 보험자는 비록 위 보험금청구권 양도 승인시에 면책사유에 대한 이의를 유보하지 않았다 하더라도 보험계약상의 면책사유를 주장할 수 있다.

2010.5.12.자 금융위원회의 유권해석에 따르면 자본시장법 제103조 제1항 제3호의 “금전채권”은 확정적인 권리일 것을 요구하고 있는 것은 아니므로 보험금청구권도 신탁재산인 금전채권에 해당한다고 한다.

다만, 해상보험이나 책임보험과 같은 손해보험 및 상해보험은 보험사고의 발생이 불확실하여 구체적 보험금청구권의 발생이 불확실하므로 보험사고의 발생이 확실한 생명보험(사망보험)에 한하여 일응 보험금청구권신탁이 가능하다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 614~615면.

그러나 신탁법 제2조에서 정하고 있는 신탁의 설정 방법인 “재산의 이전” 및 “그 밖의 처분”은 이미 특정한 재산이 발생하였음을 전제로 하여 그 재산권을 이전하거나 처분하는 행위를 의미하므로, 보험계약자의 보험수익자 지정행위는 보험자를 향한 단독행위로, 보험계약자는 보험수익자의 동의 없이 보험수익자를 지정·변경할 수 있어(상법 제733조) 제3자가 보험수익자로 지정되더라도 보험수익자로 확정되는 것이 아니라 언제든지 보험수익자가 변경될 수 있는 불안한 지위에 놓이게 되는 점, 보험계약자가 자신을 보험수익자로 지정한 후 보험사고 전에 보험수익자를 제3자로 변경하는 경우 보험계약자의 보험금청구권이 제3자에게 양도되는 것이 아니라 보험계약자의 변경권 행사로 인해 보험계약자의 보험금청구권이 소멸하고 제3자는 변경권 행사의 효과로 새로운 보험금청구권을 취득하는 점 등에 비추어 볼 때 보험계약자의 보험수익자 지정·변경행위는 통상의 재산의 이전 또는 처분과는 다르다고 하면서 보험계약자인 위탁자가 수탁자를 보험수익자로 지정하는 행위, 보험수익자를 위탁자에서 수탁자에게 변경하는 행위 모두 신탁법상 “재산의 이전” 또는 “그 밖의 처분”으로 볼 수 없다.

2013.6.26.자 법무부 유권해석에 따르면 보험계약자이자 피보험자인 위탁자가 장래에 발생할 생명보험의 보험금청구권을 수탁자에게 위탁하기 위하여 수탁자를 보험수익자로 신규 지정하는 행위, 위탁자가 본인을 보험수익자로 지정한 후, 보험수익자를 위탁자에서 수탁자로 변경하는 행위를 각각 “특정의 재산의 이전” 또는 “그 밖의 처분”(신탁법 제2조)으로 볼 수 없다고 한다.

따라서 이러한 보험금청구권의 양도와 신택재산에 해당 하는지 여부는 보험소비자와 법적 안정성을 위하여 이를 명확히 할 필요가 있다는 점에서 향후 신탁업법의 제정이나 현행 보험업법의 개정시 이를 반영하여 해석론에 입각하기보다는 입법론적 해결을 모색하는 방안을 고려할 필요가 있다.

(2) 위탁자가 보험계약자이고 수탁자가 보험수익자인 경우

위탁자가 보험계약을 체결하면서 수탁자를 보험수익자로 지정하거나, 위탁자 본인 또는 상속인을 보험수익자로 하여 보험계약을 체결한 후 보험수익자를 수탁자로 변경하는 형태이다. 이 경우, 보험수익자인 위탁자가 신탁계약에 따라 수탁자에게 보험금청구권을 양도하는 형태와는 달리 보험금청구권이 위탁자를 거치지 않고 보험수익자인 수탁자에게 곧바로 귀속되므로 수탁자가 스스로 보험금청구권에 관한 신탁을 설정해야 하는지 여부가 문제가 되었는데, 개정 신탁법에서는 신탁의 설정방법으로 신탁선언을 인정하고 있으므로 이 문제는 해결될 것으로 보인다. 이에 관하여 구체적인 설정방법 등에 관하여 현실적으로 실현할 수 있는 방안에 대해 추가적으로 연구할 필요가 있으므로 향후 연구과제로 남기기로 한다.

한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 93면.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 613~614면.

(3) 수탁자가 보험계약자이고 위탁자가 보험수익자인 경우

수탁자가 위탁자를 보험수익자로 하는 보험계약을 체결한 후 위탁자로부터 보험금청구권을 양도받는 형태도 상정할 수 있으나, 수탁자가 보험자와의 사이에서 보험계약을 체결하는 경우에는 수탁자 본인을 보험수익자로 설정하여 보험금청구권을 실행하는 것이 편리하므로, 현실적으로 이와 같은 형태는 행해지지 않을 것으로 보인다. 또한 이에 대하여 미국 문헌에서도 찾기 어려우며, 만약 이러한 방식으로 계약이 체결된다면 자기거래의 문제가 발생할 수 있다. 그러나 자기거래도 투명한 경영을 통한 내부통제가 엄격하고 상시 외부 감독 내지는 감시절차를 통하여 보험소비자 내지는 신탁수익자 보호가 가능한 경우와 고도의 신뢰관계로 법정대리인 내지는 이에 준하는 수탁자와 위탁자의 관계인 경우에 이를 허용할 필요성이 있는지에 관하여 향후 연구과제로 남기기로 한다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 614면.

한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 93면.

(4) 수탁자가 보험계약자이자 보험수익자인 경우

수탁자가 피상속인과의 사이에서 특정 재산에 관하여 신탁계약을 체결한 후 신탁재산을 재원으로 하여 보험자와의 사이에서 보험계약을 체결하는 형태이다. 만일 신탁재산이 금전인 경우, 자본시장법상 금전의 운용방법을 제한하고 있는바(자본시장법 제105조 제1항) 수탁자가 신탁재산인 금전을 가지고 보험계약을 체결하는 방법으로 운용할 수 있는지가 문제된다. 나아가 수탁자가 보험업자까지 겸하는 경우 피상속인으로부터 인수받은 신탁재산을 가지고 보험계약을 체결하는 것이므로 수탁자의 자기거래 및 이해상충의 문제가 발생한다. 이에 관하여 다음에서 자본시장법과 신탁법상의 수탁자의 자기거래와 이익상반의 문제에 관해 세부적으로 살펴보기로 한다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 614면.

(5) 수탁자의 자기거래 및 이익상반의 문제

수탁자 본인이 보험계약자가 되어 보험계약을 체결하는 경우, 만일 수탁자가 보험업을 겸영하여 보험자와 동일하다면 수탁자가 보험자와 보험계약자의 지위를 함께 가지게 되어 신탁재산을 수탁자의 고유재산으로 거래하게 되므로 수탁자의 자기거래 내지 이익상반의 문제가 발생한다(자본시장법 제108조 제6호, 개정 신탁법 제34조 제1항).

개정 신탁법상 신탁행위로 허용하거나, 수익자에게 이익상반행위에 관련된 사실을 고지하고 수익자의 승인을 받은 경우에는 수탁자의 자기거래가 허용되고 있다(개정 신탁법 제34조 제2항). 그러나 자본시장법상 신탁업자의 자기거래행위는 수익자 보호 및 건전한 거래질서를 보호하기 위하여 금지되어 있고, 같은 법 시행령 및 금융위원회의 시행세칙 등에서도 보험금청구권신탁을 예외로 규정하고 있지 아니하므로 개정 신탁법에서 정하고 있는 것과 같이 수익자의 승인을 받았다 하더라도 현행 자본시장법의 규정에 따르면 자기거래행위에 해당하여 금지될 것으로 보인다. 이에 관하여 계정을 분리하여 운용한다든지 또는 내부통제나 외부감사제도를 통해 해결할 수 있는 방안은 가능한지에 관하여는 향후 연구과제로 두기로 한다.

한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 107면에 따르면 위탁자 또는 신탁수익자의 동의가 있는 경우에도 자기거래행위는 허용되지 않는지가 문제가 된다고 하면서, 자본시장법은 규제법으로서 기본적으로 강행법규이므로 명시적 규정이 없음에도 불구하고 위탁자 등의 동의가 있는 경우 자기거래행위가 허용된다고 해석하기 어렵고, 자본시장법 제108조 제7호는 “수익자의 동의 없이 신탁재산으로 신탁업자 또는 그 이해관계인이 발행한 증권에 투자하는 행위”라고 하여 신탁수익자의 동의가 있으면 허용될 수 있는 금지행위를 규정하고 있다는 점에서, 자본시장법 제108조 제6호의 자기거래행위는 위탁자 등의 동의가 있더라도 금지된다고 해석해야 한다고 한다; 광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 614면.

(6) 신탁재산의 운용으로 보험계약체결 가부

자본시장법 제105조 제1항은 신탁재산에 속하는 금전의 운용방법으로 ① 증권의 매수, ② 장내파생상품 또는 장외파생상품의 매수, ③ 대통령령으로 정하는 금융기관의 예치, ④ 금전채권의 매수, ⑤ 대출, ⑥ 어음의 매수, ⑦ 실물자산의 매수, ⑧ 무체재산권의 매수, ⑨ 부동산의 매수 또는 개발, ⑩ 그 밖에 신탁재산의 안전성·수익성 등을 고려하여 대통령령이 정하는 방법을 열거하고 있는데, 수탁자가 위탁자인 피상속인으로부터 일정 금원을 신탁받아 이를 재원으로 하여 보험계약을 체결하는 경우 자본시장법상 신탁재산에 속하는 금전의 운용방법에 포함되는지 여부가 문제가 된다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 616면.

생명보험증권은 자본신탁법상 신탁재산에 속하는 금전으로 매수할 수 있는 증권에 포함되지 아니하고, 그 외 신탁재산의 안전성·수익성 등을 고려하여 대통령령이 정하는 경우에도 해당하지 않는다(자본시장법 시행령 제106조 제3항).

따라서 현행 자본시장법 내지 시행령의 개정이 없는 한, 수탁자가 위탁자인 피상속인으로부터 일정한 금원을 신탁받아 이를 재원으로 하여 보험계약을 체결하는 형태의 보험금청구권신탁의 설정은 어려울 수 있는데, 다음에서 보험계약의 보험금청구권 내지 보험료 지급재원을 신탁하는 것과 관련한 외국의 사례에 대하여 구체적인 보험신탁상품의 운용사례를 살펴보기로 한다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 616면.

Ⅲ. 외국의 보험신탁상품 사례

1. 미국

미국은 장기간병보험과 함께, 재정종신간병옵션은 장기간병추가조항이나 특정생명보험상품형으로 연금을 포함한다. 즉, 동 상품은 부모님이 질병이나 상해를 당하기 전에 생존신탁과 재정적인 보호를 위한 변호사의 지속적인 권한을 설정한다고 Beti Bergman은 지적한다. Beti Bergman은 "생존신탁은 연로한 친척이 할 수 없는 경우에 상속자인 수탁자가 할 수 있도록 지명하며, 변호사의 권한은 신탁외의 어떤 재산을 관리할 수 있는 자를 지명할 수 있다"고 지적한다.

options for financing end-of-life care.

a long-term-care rider or certain types of life insurance.

a living trust.

a Los Angeles-based trust administration attorney.

successor trustees.

Nancy Mann Jackson, Are You Prepared to Care for Aging Parents, SecondAct, 2011.9.14.; 권효상, 보험과 신탁(장기간병보험계약의 신탁문제를 중심으로), 보험법연구, 5권2호, 한국보험법학회, 2011.12, 107~126면.

특히 미국에서 생명보험신탁은 보험증권을 신탁재산으로 하는 신탁을 말하며, 보험증권을 신탁재산으로 구성하는 방법에는 만약 보험에 미가입한 경우라면, 장래의 수탁자(은행 또는 신탁회사)와 신탁을 설정하기로 하는 계약(trust agreement)을 체결하고, 보험회사에 대하여 수탁자와의 계약 내용을 제시하면서 수탁자를 보험수익자로 하는 보험증권을 발급해 달라고 요청하는 방법을 취하는 것이 일반적이며, 위탁자가 보험료의 지급 재원을 신탁하고, 수탁자가 보험에 가입하는 것도 가능하다. 반대로 이미 보험에 가입한 후 보험증권에 신탁을 설정할 수 있는데, 만약 신탁계약의 위탁자가 이미 수탁자 이외의 자를 보험수익자로 하는 보험에 가입하였고 보험증권의 보험수익자를 변경할 수 있는 권리를 유보하였다면, 보험수익자를 수탁자로 변경함으로써 신탁을 설정할 수 있다. 따라서 미국의 경우 보험금청구권의 신탁과 보험료 재원을 신탁함으로써 보험신탁상품을 운용한다는 점에서 우리나라의 법률 해석론에 입각한 보험신탁상품의 개발범위가 제한점이므로 향후 입법론을 통하여 보험신탁상품의 개발범위를 확대할 수 있는 방안에 대하여는 향후 연구과제에서 다루기로 한다.

보험증권상의 급부가 피보험자의 상속재산에 지급될 수 있는 것(payable)이라면, 유언에 의해 수탁자에게 유증할 수 있다. 보험수익자가 보험증권에 신탁을 설정하는 데 동의함으로써 신탁이 설정될 수도 있다. 또한 보험수익자가 보험증권을 수탁자에게 양도함으로써 신탁을 설정할 수도 있다. Bogert/Bogert/Hess, Bogert’s Trusts and Trustees, the 2008 Update, §235, §236(www.westlaw.com/ 2009.6.1.기준); 53 A.L.R.2d 1112, §2를 종합하여 요약한 것으로 이에 대하여 상세는 한기정, 생명보험신탁의 법적 문제에 관한 고찰, 보험개발연구 통권57호 20권2호, 2009, 87면 참조.

2. 일본

(1) 운용형 보험계약의 신탁적 성질

舊신탁법은 제정 당시(1922년)에는 개인의 재산관리 등 민사신탁을 염두에 둔 법제로서 시작하여, 그 후 신탁은행에 의한 대부신탁이나 연금신탁 등의 금융거래 중에서 상사신탁으로 발전해 왔다. 현대에는 금융거래의 고도화, 투자계획(スキーム, scheme)으로 이용수요(ニーズ, needs)가 높아짐에 따라, 새로운 상사신탁으로 확대되고 있다. 이번에, 85년만에 개정시행 된 일본 新신탁법은, ①수탁자의 의무 등의 내용을 적절한 요건에 따른 합리화, ②수익자의 권리행사의 실효성·기동성(機動性)을 높이기 위한 규정(規律)의 정비, ③다양한 신탁의 이용형태에 대응하기 위하여 제도의 정비가 이루어졌다. 渋谷彰久(三菱東京UFJ銀行)의 보험계약의 新신탁법의 규율에 대한 선행연구에 따르면, 渋谷彰久는 첫째, "위임계약에 대한 검토"에서 다음과 같이 지적하고 있다. 즉, 보험계약의 유상계약성은, 보험계약자의 보험료납입(支払)의무와 보험자의 위험부담(보험사고 발생시 보험급부의무)이라는 대가적 관계라는 것이 지배적인 견해라고 주장한다. 즉, 쌍무계약성은, 보험계약자의 보험료 납입(支払)의무와 보험사고 발생을 정지조건(停止条件)으로 하는 보험자의 보험금지급(支払)의무라는 견해와 위험을 부담할 의무라는 견해가 있다고 주장한다. 위험부담을 법률상의 의무로 하는 것에는 의문이라고 주장한다. 보험계약에서 보험자의 의무에 관한 논의는 독일에서도 금전급부설과 위험부담설이 대립하지만, 제3설인 보험계약을 일종의 위임 계약으로 보는 견해(考)가 있다고 주장한다. 위임설은, 보험계약에서 보험자는 보험료의 납입(支払)을 받지만, 이러한 보험료는 보험급부를 위하여 신탁의 수탁자로서 기탁을 받은 것이므로, 보험자의 고유 재산이 아니라, 수탁자로서 관리하여, 보험사고가 발생한 보험계약자에게 보험을 급부하는 위임사무의 처리라고 주장한다. 둘째, "집단적 투자계획(スキーム, ファンド)에 대한 검토"에서 다음과 같이 주장하고 있다. 다시 말해, 보험자(보험회사)와 보험계약자간의 보험계약에는 집단적 투자계획(スキーム)인 펀드의 본질적 요소인「투자가의 신임에 근거하는 목적재산성」이라는 점에 주목하는 견해이다. 특별계정(特別勘定)보험, 일반계정(一般勘定)보험 양면 모두 보험계약자와 보험자간의 신임관계에 근거하는 펀드의 설정에 따라 보험계약 자산을 분리·독립한 계정(勘定)으로 보험계약의 특징에 따라(応) 탄력적으로 자산을 운용하며, 同 운용성과를 직접 보험계약자에게 귀속시킨다는 주장이다.

일본의 보험과 신탁에 관한 이하의 내용은 新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, p240.의 渋谷彰久, 第12章 金融取引と信託機能 의 내용을 요약하였다.

新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, p240.

新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, p241.

山下友信, 「保険法」,有斐閣, 2006, 75頁.

山下友信, 「保険法」,有斐閣, 2006, 74頁.

新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, 250頁; 山下敎授가 지적하는 독일의 위임은 일본의 위임법리와는 다르며, 보다 신탁에 가깝다고 생각된다.「신탁의 수탁자로서 기탁을 받은 것(방점필자)」이라는 표현에는 위임과 신탁의 구별이 명확하게 되어 있지 않다. 이러한 논의에 대해서는 淸水耕一, 「ドイツにおける配当付き養老保険契約の信認関係の射程」, 生命保険集152号, 2005, 196頁 注26「생명보험에 대해「신탁」이라고는 단언할 수 없지만 어떤 신탁 관계로서「준신탁관계」를 인정하는 크라우스의 주장(Gottfried Claus, VerBAV 1980, S. 25; ders, VerBAv1980, S110)」이 참고가 된다고 생각된다: 新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, 250頁. 注3(p.261) 渋谷彰久, 第12章 金融取引と信託機能.

淸水耕一, 「ドイツにおける配当付き養老保険契約の信認関係の射程」, 生命保険集152号, 2005, 184頁.

新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, 251頁; 권효상, 보험과 신탁(장기간병보험계약의 신탁문제를 중심으로), 보험법연구, 5권2호, 한국보험법학회, 2011.12., 107~126면.

渋谷彰久는 "신탁적 지위(信託的な位置) 가능성"에 대하여 다음과 같이 결론을 내리고 있다. 즉, 보험계약의 성질을 전통적인 위임계약적 측면에서 파악하는 것은, 보험기능의 부분적인 파악이라고 하면서, 보험상품을 기능적인 측면에서 분석할 경우, ①보장성이 있는 상품(정기보험 등), ②저축성이 강한 상품(연금보험, 종신보험 등), ③투자성이 강한 상품(변액보험), ④중간적인 상품(정기부종신보험)으로 다양한 상품구성과 계약기간이 장기인 것이 특징이라고 주장하고 있다. 한편, 신탁기능에는 신탁재산의 독립성, 장기적 관리기능(의사동결기능(意思凍結機能)·수익자연속기능·수탁자재량기능), 단체(集団)적 관리 기능이 있다고 주장한다. 수탁자는 재산관리자로서 수탁자책임과 고도의 전문성이 요구되므로 다수의 수익자관리와 수탁재산의 운용책임이 있으며, 장기의 신탁재산 관리능력도 요구되므로 현대의 다수의 금융상품에 내재된 同 신탁기능은 실무상, 필수적인 기능이라고 주장한다. 따라서, 재산관리제도로서 보험계약을 생각할 경우, 위임법리나 단체(集団)적인 투자계획(スキーム)(각종 특별법)만으로는 부족한 것인지 의문이며, 오히려 일본에 있는 신탁법의 해석법리를 유추하는 것도 가능하다고 보고있다. 예를 들어, 보험재산의 신탁적 구성에 따른 수탁자의 책임, 정보비대칭성인 계약당사자의 책임에 관한 신탁기능을 참고로 할 수 있는 여지가 있다고 보고 있다. 따라서 이러한 보험계약의 신탁적 성질에 비추어 실제 일본 생명보험신탁의 법률 체계와 운영 현황에 대하여 살펴보기로 한다.

금융청「중간논점정리-적합성원칙을 적용한 보험상품의 판매·권유의 본연의 자세」(2006년 3월 1일)의 의논에서도 보험자와 보험계약자간의 정보격차를 묻기 위한 방법이 검토되었지만, 계약론에서는 복잡한 금융상품판매에서 쌍무계약적인 책임형에서는 대처할 수 없는 수준(レベル: level)이 되어, 금융상품거래법과 같은 특별법에 따르는 규제가 필요하다: 新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, 251頁. 注4(p.261) 渋谷彰久, 第12章 金融取引と信託機能.

新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, 76頁.

新井誠, 「新信託法の基礎と運用」, 日本評論社, 2007, 251頁.

권효상, 보험과 신탁(장기간병보험계약의 신탁문제를 중심으로), 보험법연구, 5권2호, 한국보험법학회, 2011.12., 107~126면.

(2) 일본 생명보험신탁 운영 사례

1) 생명보험신탁 관련 법률 체계

일본은 원칙적으로 각 업법에 따라 금융기관별로 1개의 면허만 허용하고 있어서, 보험사가 신탁을 판매하기 위해서는 신탁회사와 제휴하여 신탁대리점 형태로 판매가 가능하다. 다만, 보험업법 제99조 제3항에 따라 보험금의 지급에 있어서는 생보사가 신탁계약을 취급할 수 있도록 예외적으로 허용되어, 생명보험신탁은 생명보험회사에서 직접 운영이 가능하다. 따라서, 일본은 법령상 생명보험회사가 본사에서 직접 운영하거나 신탁대리점 형태로 생명보험신탁을 판매하는 것이 가능하다.

신탁계약 대리업을 영위하기 위해서는 내각총리대신에 일정 요건을 갖춘 신청서를 제출하고 대리점 등록부에 등록 필요(일본 신탁업법 제67조).

생명보험회사는 제97조(고유업무) 및 제98조(부수업무) 이외에, 고유업무의 수행을 저해하지 않는 범위에서, 신탁업법 규정의 적용을 받지 않고 지급보험금에 대해 신탁을 인수하는 업무(이하 “보험금신탁업무”라 함)를 영위할 수 있음(일본 보험업법 제99조 제3항).

일본 생명보험신탁의 도입과 관련하여 법령 개정 경과를 살펴 보면, 일본의 구신탁업법은 신탁재산을 금전, 유가증권, 금전채권, 동산, 토지 및 그 정착물, 지상권 및 토지의 임차권 등 6가지 종류로 제한하고 있었다. 그러나 일본의 2006년 개정 신탁업법은 신탁재산에 대한 제한 조항을 삭제하여, 신탁재산의 범위는 신탁법에 의해서 결정되게 되었다. 즉, 2006년 개정된 新신탁법은 신탁재산의 범위를 “일체의 재산”이라고 규정하여(동법 제2조 제3항), 재산에 해당하는 것이라면 무엇이라도 신탁재산이 될 수 있다고 해석할 수 있게 되었다. 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017.

2) 생명보험신탁 판매 현황

현재 생명보험신탁을 판매하고 있는 보험회사는 푸르덴셜생명, 다이이치생명(第一生命), 소니생명 등 3개사이고, 신탁회사와 제휴하여 보험회사가 신탁계약 대리점이 되어 신탁(해당 보험사의 생명보험상품과 연계)을 판매하고 수수료를 받는 형식인데, 보험사가 본체에서 직접 생명보험신탁을 운영하지 않는 이유는,  compliance, 인력 등 신탁운영에 따른 비용이 수익에 비해 높게 발생하기 때문이다.

최근 신탁 대리점으로 등록하고, ‘17.2.20부터 생명보험신탁 영업 개시; http://www.prudential.co.jp, 2017.3. 30. 방문; http://www.dai-ichi-life.co.jp, 2017.3.30. 방문; http://www.sonylife.co.jp, 2017.3.30. 방문.

신탁회사를 자회사로 설립한 후 자회사와 신탁대리점 계약을 체결하거나, 신탁은행 등 타 신탁회사와 신탁대리점 계약 체결; http://www.smtb.jp, 2017.3.30. 방문.

<표 1> 일본 생명보험회사 생명보험신탁 판매 현황

생보사	제휴 신탁회사	판매 개시
다이이치생명	- 미즈호신탁은행	‘14.1월
푸르덴셜생명	- 미쓰이스미토모신탁은행	‘10.7월
	- 푸르덴셜 신탁주식회사 * ‘15.9월 관리형 신탁회사로 등록 (푸르덴셜생명 100% 자회사)	‘15.10월
소니생명	- 미쓰이스미토모신탁은행	‘17.2월

출처) 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017.

다이이치생명은 연간 24건(‘16년)으로 실적이 미미하며, 푸르덴셜생명은 연간 몇백건의 계약을 판매하고 있는 것으로 파악된다.

생명보험신탁 수수료 수입 창출 보다는, 보험금지급에 있어 고객에게 다양한 서비스를 제공하는 것이 목적.

연금·보험보다 더 세밀한 보험금 지급을 설계하여 제공하고 있으며, 자회사를 설립하여 푸르덴셜생명내 자산을 신탁자산화 추진; http://www.prudential.co.jp, 2017.3.30. 방문.

생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017; http://www.prudential.co.jp, 2017.3.30. 방문.

(3) 다이이치생명 생명보험신탁 사례

다이이치생명의 생명보험신탁 계약 절차는 다이이치생명 보험설계사(약 4만명)와 다이이치생명 재무전문가(약 70명)가 상품안내를 하며, 다이이치생명 재무전문가가 계약체결도 가능하지만, 다이이치생명은 미즈호신탁은행이 계약을 체결하도록 하는 시스템이다. 즉, 다이이치생명 담당자를 통해 미즈호신탁은행에 생명보험신탁을 신청하고 미즈호신탁은행과 신탁계약 체결하고 보험수익자를 미즈호신탁은행으로 변경한다.

신탁 관련 별도 자격 미보유, 간단한 안내서류 제공 및 판매 권유, http://www.dai-ichi-life.co.jp, 2017.3.30. 방문; https://www.mizuho-tb.co.jp, 2017.3.30. 방문.

신탁취급 자격 보유자, 자세한 안내서류 제공 및 생명보험신탁 설명, http://www.dai-ichi-life.co.jp, 2017.3. 30. 방문; https://www.mizuho-tb.co.jp, 2017.3.30. 방문.

다이이치생명의 생명보험계약(일부 상품 제외)의 계약시사망보험금액은 기본적으로 1,000万円이상이며, 수익자를 복수로 설정한 경우, 수익자１인당 기본 1,000万円이상이며, 감액 등에 의해 사망보험금액이 500万円 이하일 경우, 신탁이 종료된다. 수익자지정가능범위는 개인의 경우 원칙적으로 위탁자의 배우자 또는 2촌이내의 혈족이며, 법인의 경우에는 원칙적으로 공익인정법인, 학교법인, 사회복지법인, 인정NPO법인 등 공익을 목적으로 한 소정의 요건을 충족하는 단체이다. 지정가능내용은 정시정액수급의 내용(지급기간(기본5~25년), 지급간격(매년·반기별·매월 등), 지급일(매월25일 등), 지급금액 등), 수익자(사망보험금에 의한 신탁재산을 받는 자), 제２수익자(수익자에게 발생한 수익권을 넘겨 받는 자), 잔여재산귀속권리자(수익자 또는 제2수익자의 상속 발생에 따른 신탁 종료시에 남은 신탁 재산을 받는 자), 지시권자(수익자 또는 제2수익자를 위해서, 신탁재산의 일부 지출, 수급조건의 변경, 해지에 동의하는 자), 절차동의자(수익자 또는 제2수익자 사망보험금의 일괄 수급, 일부 납입하는 수급 조건의 변경, 해지에 동의하는 자), 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017; http://www.dai-ichi-life.co.jp, 2017.3.30. 방문; https://www.mizuho-tb.co.jp, 2017.3.30. 방문.

<그림 1> 다이이치생명 생명보험신탁 계약 구조도

출처) 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017.

다이이치생명은 미즈호신탁은행의 생명보험신탁 판매시 계약체결 수수료의 일정금액(50% 수준) 수취하는데, 다이이치생명이 생명보험신탁을 판매하는 이유는 신탁수수료 수입이 목적이 아니며, 보험금지급에 있어 고객에게 다양한 서비스를 제공하는 것이 목적이며, 고객이 생명보험신탁 계약을 체결하여 사망보험금을 신탁으로 수령하는 경우, 사망보험금 1,000万円 기준으로 10년간 수령시 총 수수료는 4.86% 수준이다.

생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017; http://www.dai-ichi-life.co.jp, 2017.3.30. 방문; https://www.mizuho-tb.co.jp, 2017.3.30. 방문.

<표 2> 다이이치생명 생명보험신탁 비용 예시

출처) 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017.

Ⅳ. 보험신탁상품개발 방안

1. 개요

민법상 위임은 대리권을 수여하거나 위임계약을 체결하기 위해서는 본인 또는 계약당사자의 온전한 행위능력이 요구되는 것과 대조적으로, 신탁의 경우 별도의 정함이 없는 한 위탁자의 사망은 신탁의 효력에 영향을 미치지 않으며, 위탁자의 사망 후에도 그의 의사에 따라서 신탁재산에 대한 지속적인 관리, 처분 등이 가능한 점은 신탁의 중요한 장점이며, 영미에서는 일찍부터 신탁이 상속수단으로 이용되어 온 이유이기도 하고, 위탁자의 의사에 상응한 재산의 승계라고 하는 측면에서 신탁과 위임은 구별된다. 보험계약은 일정한 위험에 따른 손해가 발생하여 이를 전보하기 위한 것이라는 점과 유족의 보호라는 점에 비추어 보면 보험계약의 신탁은 앞으로 고령화 등의 인구구조변화에 따라 불가피하게 발생할 수 밖에 없는 질병, 노령, 장애 등의 위험에 따른 손해를 보전하고 사망시 적어도 재산의 관리측면에서 유족을 보호하는 기능을 실현할 수 있다는 점에서 이에 대한 연구가 필요하다고 생각한다.

최수정, 신탁법, 박영사, 2016, 6면.

2. 보험신탁상품 개발시 고려사항

(1) 보험신탁상품의 계약구조

보험계약자와 피보험자가 다를 경우, 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험 계약에 있어 계약 체결 시점까지 피보험자의 서면동의를 받아야 하고, 수익자 변경시에도 피보험자의 동의를 받아야 하는 반면, 신탁계약의 수익자 변경에는 위와 같은 제한이 없다. 따라서, 첫째, 신탁계약의 수익자만을 변경함으로써, 피보험자 동의 없이도 실질적으로 보험계약의 수익자를 변경하는 것이 가능하게 되어 보험계약의 수익자 변경에 있어 피보험자 동의를 받도록 하는 제도를 잠탈하게 되는 점, 둘째, 피보험자가 신탁계약의 위탁자가 아닌 타인일 경우, 그 타인이 서면동의를 철회시 해당 보험계약이 취소되어 신탁계약 자체도 무효 또는 취소되게 되는 점, 셋째, 피보험자는 당연히 보험 보험사고의 대상이 되는 자연인(개인)이 되어야 하는 점(법인 불가) 등을 종합적으로 고려한다면, 결국 보험계약자 및 피보험자는 신탁계약의 위탁자가 되어야 하며(보험계약자 = 피보험자), 보험수익자는 신탁 계약의 수탁회사로 지정하는 것이 바람직하다.

생명보험협회, 보험금청구권의 신탁재산 포함시 활용구조 검토의견, 2017; 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017.

(2) 보험설계사 및 생명보험사의 생명보험신탁 판매 관련

기존 보험상품의 경우에도 사망보험금을 복수의 수익자에게 분할하여 지급하거나, 사망보험금의 지급 방식을 일시금이 아닌 연금형태로 지급하는 등 신탁과 유사한 형태의 다양한 보험금 지급을 허용하고 있는 상황이므로, 일본 사례와 같이 보험설계사의 경우 보험판매 자격을 보유하고 있다면 생명보험신탁에 한해서는 별도의 신탁 자격 없이도 판매 권유가 허용되어야 하며, 생명보험신탁은 사망보험금의 지급에 관한 사항이므로, 신탁업 자격이 없는 생명보험사도 취급을 허용할 필요가 있다.

보험계약도 일시지급이 아닌 여타의 방식(예: 분할지급)을 취할 수 있지만, 보험금을 일단 신탁재산으로 귀속시키는 것에 차이점이 존재.

생명보험협회, 보험금청구권의 신탁재산 포함시 활용구조 검토의견, 2017; 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017.

(3) 신탁회사의 보험상품 판매채널화 방지를 위한 행위규제

생명험회사와 신탁회사가 다를 경우, 신탁계약을 인수하는 회사가 특정 보험회사를 추천하는 등 특정 보험상품의 판매창구화(방카슈랑스 Rule 우회)를 방지할 수 있는 행위규제가 반드시 전제될 필요가 있다.

방카슈랑스에서는 사망을 담보로 하는 생명보험 판매 불가, 특정회사의 보험상품은 25%까지만 판매 가능.

생명보험협회, 보험금청구권의 신탁재산 포함시 활용구조 검토의견, 2017; 생명보험협회, 일본 생명보험 신탁 운영 사례 조사, 2017.

(4) 보험신탁상품에 적용되는 수탁재산의 탄력적 확대를 통한 운용 자율성 확대

신탁법 제2조에 따른 신탁재산은 '특정의 재산'이어야 하는데, 입원, 수술, 진단, 재해사망 등의 보험금은 그 발생 여부가 불확실할 뿐만 아니라, 보험금 지급사유 해당 여부에 대하여도 수많은 논란이 있을 수 있어, 그 해당여부에 대하여 첫째, 이를 '특정의 재산'이라고 할 수 없는 점, 둘째, 발생 여부가 불확실한 보험금을 신탁재산으로 삼아 이에 대해 신탁계약에서 정한 바에 따라 운용하거나 지급하는 것을 보장할 수도 없어, 자칫 신탁재산이 없거나(보험금 지급사유 不발생) 일부만(일반사망만 발생) 존재할 수 있어 신탁계약 자체가 전부 무효 또는 일부 무효에 해당될 수도 있는 점, 셋째, 신탁겸영업자인 보험사가 신탁계약 및 보험계약의 당사자(수탁자 및 보험자)가 될 경우, 보험금 지급사유 인정에 있어 이해상충의 문제가 발생하는 점 등을 종합적으로 고려한다면, 신탁재산에 포함되는 보험금청구권과 관련한 보험상품은 보험금 지급사유 발생이 확실한 일반사망만을 보장하는 상품이어야 한다고 볼 수 있다.

입원 필요성에 따른 입원 인정 여부, 표준질병사인분류상 코드에 따른 진단 인정 여부, 정신 질환 정도에 따른 재해 인정 여부, 신의료기술 발달에 따른 수술 인정 여부 등 수많은 분쟁이 발생함

이에 따라 일반사망만을 보장하는 신상품 개발이 필요하고 특약을 부가하는 것은 불가, 생명보험협회, 보험금청구권의 신탁재산 포함시 활용구조 검토의견, 2017.

그러나 상법 제668조에서 "보험계약은 금전으로 산정할 수 있는 이익에 한하여 보험계약의 목적으로 할 수 있다"고 규정하고 있고, 제638조에서 "보험계약은 당사자 일방이 약정한 보험료를 지급하고 상대방이 재산 또는 생명이나 신체에 관하여 불확정한 사고가 생길 경우에 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생긴다"는 규정에서 "기타의 급여"가 장기간병보험의 경우에 "질병치료시술, 간병 등의 현물급여와 유사한 경우"라 하더라도 그것이 금전으로 산정가능한 것이라면 자본시장법 제103조 제1항 제3호의 ‘금전채권’ 중에서 금전채권의 범위에 포함하는 것으로 해석하는 것도 그 가능성이 완전히 배제되지는 않을 것으로 판단된다. 특히, 장기간병보험의 경우에 보험사고의 불확실성의 부분에서 신탁재산성이 저해되는 부분이 있을 수 있는데, 이것은 장기간병보험의 보험사고가 발생하지 않는 경우에 보험기간의 종료 후에 보험금액을 지급할 것을 약정(연금)하는 경우에는 그 불확실성이 어느 정도 해소될 것으로 판단된다.

필자의 견해는, 그 이유에 대하여, 보험회사는 당해 보험계약을 체결하고 보험료를 지급받는데, 그 보험료는 보험사고발생시 지급할 지급준비금을 유보하여야 한다는 점에서 보험계약상의 보험사고에 대비한 보험금은 금전으로 산정가능하여야만 할 것이기 때문이며, 이러한 원칙은 상법 제638조가 "기타의 급여"를 규정하고 있다 하더라도 그 "기타의 급여"도 또한 보험회사가 보험계약자로부터 받은 보험료로 충당하여야 한다는 점에서 금전으로 산정이 가능하여야 할 것이기 때문이다.

권효상, 보험과 신탁(장기간병보험계약의 신탁문제를 중심으로), 보험법연구, 5권2호, 한국보험법학회, 2011. 12., 107~126면.

(5) 비금전재산수탁에 따른 수요자 편의성 제고와 신탁업자의 책임성 강화

수요자의 편의성은 제고하되, 운용 자율성 확대 등에 대응하여 신탁업자 책임성은 보다 강화할 필요가 있다. 즉 장기 재산관리신탁 등에 대해서는 광고 규제를 완화하고, 위탁자 보호를 전제로 비대면 계약·지시도 제한적 허용하여 신탁 이용의 접근성과 편의성을 높이고, 인터넷전문은행 등 새로운 비대면 신탁업자의 서비스 공급기반도 마련하며, 맞춤형 개별 서비스라는 신탁 특성을 감안, 설명·보고의무 등 수요자 보호를 위한 제반절차와 장치 등은 한층 강화할 필요가 있다.

금융위원회, 보도자료, 2017.1.12.자.

3. 보험금청구권 신탁의 기타 문제

(1) 소멸시효의 문제

보험계약자나 보험수익자는 보험사고가 발생하였을 때 보험자에게 보험사고를 통지할 의무가 있는데(상법 제657조 제1항), 실제 보험사고의 발생을 신속히 인지하여 보험자에게 통지할 수 있도록 보험계약자와 친밀한 관계에 있는 보험금청구권신탁의 수익자인 상속인에 대하여 수탁자인 보험자에게 보험사고를 고지할 의무를 부과하여 계약서에 명시하는 방안을 생각할 필요가 있다. 이와 함께 보험업과 신탁업에 각각 보험계약자, 피보험자, 보험수익자 또는 신탁자, 수탁자, 신탁수익자의 3면 관계에 대하여 보험계약법상 고지의무와 보험사고 통지의무를 적용할지 여부에 대하여 향후 연구과제로 남기기로 한다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 616면.

(2) 보험료 납부의 문제

보험계약자가 파산선고를 받거나 보험료의 지급을 지체한 때에는 보험수익자가 그 권리를 포기하지 아니하는 한 보험료를 납부할 의무가 있으므로(상법 제639조 제3항), 보험계약자이자 위탁자인 피상속인이 보험료의 납입을 연체하는 경우에는 보험수익자인 수탁자가 보험료를 납부할 의무가 있는지 여부가 문제가 된다. 보험계약상 보험수익자는 수탁자로 설정되어 있으나, 이는 보험사고 발생시 수탁자가 보험금청구권을 실행하여 운용하기 위한 장치일 뿐이고 실제 보험금청구권을 통하여 수익을 얻는 것은 보험금청구권신탁의 수익자인 상속인이 되기 때문이다. 이에 대하여 보험계약상 보험수익자인 수탁자와 신탁계약상의 신탁수익자의 보험료 납입의무와 미납시 보험계약과 신탁계상의 효과에 대하여 앞으로 연구가 필요하다.

광장신탁법연구회, 주석 신탁법, 제2판, 박영사, 2016, 616~617면.

Ⅴ. 결론

앞서 살펴 본 바와 같이 본 논문에서는 보험상품의 개발에 있어서 전반적인 신탁업의 진입규제 정비, 수탁재산의 탄력적 확대를 통한 운용 자율성 확대, 비금전재산의 관리·보관이 가능하도록 수요자의 편의성을 제고하면서 신탁업자의 책임성을 강화하는 방안의 측면에서 보험계약을 신탁계약과 접목하는 방안과 그에 따른 쟁점들에 관하여 살펴보았다.

예를 들어 장기간병보험계약의 수탁자가 당해 장기간병보험계약의 보험자인 보험회사가 될 수도 있는데, 현행 보험업법이 보험회사도 신탁업을 영위할 수 있도록 규정하고 있기때문이다. 이것은 일본의 사례에서 살펴본 바와 같이 보험계약이 신탁계약의 요소를 가진다는 점에서 보험회사가 신탁업을 영위할 수 있다는 점과는 별개의 문제로서 일종의 보험계약과 신탁계약의 자기거래의 문제와 도덕적 위험을 방지한다는 측면에서 향후 관심을 가지고 연구할 필요가 있다는 점에서 논의의 실익이 있다고 사료된다.

이에 관하여는 현재 보험업법상 요율산출기관으로 규정되어 있는 보험개발원이 통계집적기관으로서의 역할도 수행하고 있으므로 보험계약의 신탁계약의 연동하여 보험계약자와 위탁자, 수탁자, 수익자를 함께 시스템으로 구현하여 이를 활용하는 문제에 대하여는 향후 연구에서 보완하고자 한다.

우리나라는 이제 저출산, 고령화, 원자가족시대로 진입하고 있고, 외국은 신탁제도가 보험계약에서도 활용되고 있다. 보험이 복지국가의 촘촘한 사회보장적인 제도가 될 수 있다는 점에서 적어도 중산층의 자산형성과 이를 통한 유족의 보호라는 측면에서 유용한 점이 있다. 따라서 도덕적 위험을 방지하면서 우리나라에서 그 활용의 범위를 확대하는 방안을 연구할 필요가 있다. 그러나 아직 우리나라는 상법과 보험업법, 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률(신탁업법), 신탁법 등의 법률을 체계적으로 해석하거나 흠결이 있는 경우 입법을 통한 제도개선논의가 미흡하다. 앞으로 저출산, 고령화의 인구구조변화와 함께 복지국가의 기반형성을 위해서도 보험신탁제도를 적극 활용하여야 할 것이다.

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제3주제 (17:05～17:57)

금융소비자보호 관련 집단소송 및 징벌적 손해배상제도 도입 당부에 관한 논의

사회: 장 경 환 (경희대 법전원 교수)

발표: 전 한 덕 (전주대 금융보험학과 교수)

토론: 장 승 수 (법무법인 본 변호사)  •  박 영 준 (단국대 법과대학 교수)

	목 차
Ⅰ. 서론 65 Ⅱ. 집단소송제도 도입 검토 66 1. 개요 66 2. 현행법상 집단소송제도 67 (1) 증권관련 집단소송제도 67 (2) 현행 집단소송제도의 문제점 검토 72 3. 최근 입법안의 주요 내용 74 4. 입법안에 대한 분석 및 비판 74 Ⅲ. 징벌적 손해배상제도 도입 검토 76 1. 의의 76 (1) 개념 76 (2) 논의 배경 78 2. 현행 징벌적 손해배상제도의 주요 내용 및 문제점 78 (1) 주요 내용 78 (2) 순기능과 역기능 80 3. 최근 입법안의 주요 내용 85 4. 입법안에 대한 분석 및 비판 87 Ⅳ. 결론 89

Ⅰ. 서론

근대 민법의 기본원칙 중에 하나인 사적자치의 원칙 및 여기에서 파생된 원칙인 계약자유의 원칙은 약자와 강자를 구분하여 소비자를 사업자와의 관계에서 절대적으로 열등한 지위에 놓이게 하였다. 소비자는 경제적으로나 사회적으로 사업자에 비하여 절대적으로 약자일 수밖에 없는 존재이므로, 사업자가 법을 위반하여 발생하여 소비자에게 손해가 발생하였을 경우 개별 소비자가 사업자에 대항한다는 것은 매우 어려운 일이다. 비록 현대 사회에서 소송이나 민원 등을 통한 구제 절차가 잘 갖추어져 있다 하더라도, 전문적인 지식과 풍부한 경제력을 보유한 사업자를 상대로 하여 만족할 만한 결과를 이끌어내는 일은 결코 쉽지 않다.

우리나라는 1997년 외환위기를 겪으면서 부실한 금융회사에 대하여 대대적으로 구조조정을 실시해 왔고, 금융시스템과 제도를 개선하고 효율화하는 등 금융회사의 경쟁력과 안정성을 높이기 위하여 지속적으로 노력을 기울여 왔다. 그 결과 우리나라 금융시장은 비약적인 발전을 이루었으며, 다양한 금융상품과 금융서비스는 금융소비자로 하여금 보다 나은 수익과 편의를 제공해주었다. 그러나 금융회사들의 위법행위로 인한 금융소비자의 피해 또한 나날이 증가하고 있는 것도 그 이면에 드리워져 있는 묵과할 수 없는 현실이다.

이러한 금융회자와 금융소비자 간 힘의 불균형에 의한 금융소비자의 지속적인 피해 발생은 사적자치를 보장하는 과실책임주의에 대한 대대적인 수정을 요구하고 있다. 소비자의 피해가 지속적으로 발생하고 그 규모 또한 갈수록 커지게 되자 소비자보호를 위한 실질적이고 실효성 있는 대책 마련이 필요하다는 공감대가 형성되었고, 학계나 정·재계, 국회에서도 이에 대하여 지속적으로 논의하여 왔다. 그 중에서 가장 주목해야 하는 것 중에 하나가 금융소비자보호를 위한 집단소송제도 및 징벌적 손해배상제도의 도입에 관한 것이다. 징벌적 손해배상제도는 기존에 가해자의 고의 또는 과실에 따라 발생한 실제 손해액을 배상하여야 하는 전통적인 손해배상원칙에 더하여 손실상태와는 별개로 공익적 목적을 위하여 부가적인 배상을 명하는 제도이다. 그리고 집단소송제도는 피해자들이 개별적으로 소를 제기하여 구제받는 것이 어려울 경우, 피해자들 중 1인 또는 수인이 전체를 대신해서 소송을 제기하고, 소송에서 승소할 경우 그 효력이 다른 피해자들에게도 발생하는 제도이다. 집단소송제도와 징벌적 손해배상제도는 소비자들의 권리를 효율적으로 실현하고, 기업의 불법행위를 효과적으로 견제하기 위하여 탄생한 제도로 우리나라에도 이미 여러 법률을 통해서 도입하고 있다. 최근에는 금융회사를 대상으로 하는 집단소송제도 및 징벌적 손해배상제도가 활발하게 논의되고 있는바, 본 논문에서는 최근 국회를 중심으로 논의되고 있는 금융소비자 관련 집단소송제도와 징벌적 손해배상제도의 주요 내용을 검토해 보고 문제점 및 개선방안에 관하여 연구하고자 한다.

정부는 국·내외적 소비자보호 요구에 따라 보다 종합적인 금융소비자보호 체계 구축을 위해 금융소비자보호 기본법 제정 노력을 지속적으로 해왔다. 2012년 정부는 금융소비자보호법 제정안을 국회에 제출하였고, 여러 의원들도 다양한 내용을 담은 금융소비자기본법(안)을 만들었으나, 이러한 법안들은 국회에 제출된 이후에 활발한 논의가 진행되지 못하였고 19대 국회 회기가 만료하면서 자동 폐기되기에 이르렀다. 그 동안 정부는 입법 공백에 따른 소비자보호 약화를 방지하기 위해 “금융소비자정책 종합계획(2014년 12월)”, “금융소비자보호규제 강화방안(2015년 12월)” 등 정책적 노력을 병행하여 왔다. 그리고 20대 국회가 들어서고 정부는 다시 금융소비자보호법 제정안(2016년 6월 27일 발의)을 국회에 제출하였고, 그 외에도 박선숙 의원이 대표발의 한 금융소비자보호기본법안. 박용진 의원이 대표발의한 금융소비자 보호 및 금융상품 판매에 관한 법률안, 민병두 의원이 대표발의한 보험업법 개정안 등 다양한 금융소비자보호 관련 법안이 국회에 제출되어 심의중에 있다.

우리 민법상 손해배상의 범위는 통상손해와 특별손해로 분류할 수 있는데, 불법행위로 인한 손해배상은 통상손해를 그 한도로 하고(민법 제393조 제1항, 제763조), 특별한 사정으로 인한 손해는 불법행위자가 불법행위 당시에 그 사정을 알았거나 선량한 관리자의 주의를 하였더라면 알 수 있었을 때에 한하여 인정된다(민법 제393조 제2항, 제763조).

Ⅱ. 집단소송제도 도입 검토

1. 개요

‘집단소송제도’란 일반적으로 소액, 불특정 다수의 피해자가 있는 집단적 분쟁사건에 있어서 각자의 소송비용이 커서 피해자들이 적극적으로 소송에 참여하지 않더라도, 피해자 집단 중 일부가 다른 피해자의 개별적 의사를 묻지 않고 피해자 전체의 손해배상을 일괄하여 소송을 제기하면, 그 효력이 피해자 전원에게 미치도록 하는 제도이다. 현재 미국, 영국, 캐나다 등지에서는 집단소송제가 증권분야에만 국한되지 않고, 소비자, 환경, 인권 등의 영역에서 광범위하게 이루어지고 있다.

우리나라에서는 2013년 8월 29일 증권관련집단소송법을 제정하여 집단소송제도를 도입하고 있는데, 구체적으로는 증권신고서 및 투자설명서의 거짓기재로 인한 손해배상(자본시장법 제125조), 사업보고서. 반기보고서. 분기보고서의 거짓기재로 인한 손해배상(자본시장법 제162조), 회계감사인의 부실감사로 인한 손해배상(자본시장법 제170조), 미공개중요정보의 이용, 시세조종, 부정거래행위로 인한 각 손해배상(자본시장법 제175조, 177조, 179조) 등의 경우에 집단소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다.

그 후 일부 국회의원들을 중심으로 금융소비자와 관련하여 집단소송제도를 도입할 것을 활발하게 논의하기 시작하였고, 이러한 논의를 바탕으로 19대 국회 민병두 의원 대표발의 입법안, 박선숙 의원 대표발의 금융소비자기본법 입법안에서 집단소송제도를 도입하고자 시도하였으나 당시에는 여당 및 재계의 강한 반발로 활발히 논의되지 못하고 19대 국회의 임기 만료로 모두 자동 폐지된 바 있다. 그 후 20대 국회가 들어서면서 금융소비자기본법 제정에 대한 논의가 다시 활발하게 이루어지고 있으며, 비록 정부가 제출한 법률안에서는 집단소송제도가 규정되어 있지는 않았으나, 현재 국회 정무위원회에서 논의중에 있는 박선숙 의원 대표발의 입법안인 금융소비자보호기본법(2016년 10월 25일 발의), 박용진 의원 대표발의 입법안인 금융소비자 보호 및 금융상품 판매에 관한 법률(2016년 12월 27일 발의) 등에서는 동 제도에 관하여 규정하고 있다. 이하에서는 현행법상 집단소송제도에 대해서 검토해 보고, 위 의원들이 대표발의한 금융소비자보호기본법상의 집단소송제도의 문제점 및 개선안에 대해서 몇 가지 제언을 하고자 한다.

2. 현행법상 집단소송제도

(1) 증권관련 집단소송제도

1) 서

우리나라는 유가증권의 거래과정에서 기업의 분식회계, 허위공시, 시세조종행위 등과 같은 각종 불법행위로부터 소액의 일반투자자의 집단적인 피해를 효율적으로 구제하고 이를 통하여 기업경영의 투명성을 높이기 위한 목적으로 증권관련집단소송법을 제정하여 2005년 1월 1일부터 시행해 오고 있다. 증권관련 집단소송법은 미국식 집단소송제를 참고하여 도입한 제도이다. 미국 연방민사소송법(Federal Rules of Civil Procedure) 제23조에 의하여 규율되는 미국의 집단소송제도는 미국에서 가장 강력한 법적 장치중 하나로 평가되기 때문에 우리나라에서 증권관련집단소송법을 제정할 당시 업계나 일부 학계에서도 증권집단소송의 무분별한 남용으로 집단소송의 대상기업은 이로 인해 막대한 인력과 비용을 소모하게 되는 것은 물론 결국에는 화해로 종결하여 심각한 사회적 경제적 문제를 야기할 것으로 예상하여 집단소송제도의 도입에 대해서 부정적으로 보는 시각이 많았다. 그러나 이러한 우려와 예상과는 달리 증권관련집단소송법이 시행된 이후 현재까지 집단소송의 제기율이 현저하게 낮은 실정이다. 우리나라에서 처음으로 증권관련 집단소송이 제기되었던 시점은 법 시행일로부터 4년이 지난 2009년 4월이었으며, 진성티이씨라는 업체가 키코와 관련한 손실을 은폐한 것과 관련한 소송이었다. 법 시행일로부터 12년이 지난 현재까지 제기된 증권관련 집단소송은 총 9건에 불과하고 그 중 종결된 사건은 진성티이씨 사건 단 1건뿐이다.

1990년 12월 6일 법무부는 민사특별법제정특별분과위원회를 구성하여 1996년 6월 집단소송법시안을 제정하였으나, 집단소송의 남용에 대한 기업들의 우려로 입법에 이르지 못하였다. 그 후 1997년외환위기를 맞아 세계은행(IBRD)과 국제통화기금(IMF)의 요구사항으로 증권관련 집단소송제도를도입하기로 하였고, 2004년 1월 20일 증권관련집단소송법을 제정하였다.

이 사건은 2009년 4월 13일 증권집단소송이 제기되고, 2010년 1월 21일에서야 소송 허가결정이 나서 소송 신청 후 9개월 이상이 지난 다음에 집단소송이 개시될 수 있었다.

진성티이씨 사건은 2010년 4월 30일 화해로 종결되었다.

No.	법원명	사건번호	소제기자 (대표당사자)	피고	소제기 공고일	비고
1	수원지법	2009가합8829	박○○외1명	진성티이씨외2명	2009.4.29	진성티이씨의 키코 관련 분식에 대한 주식투자자들의 소송(화해로 종결)
2	서울중앙지법	2010가합1604	양○○외413명	Royal Bank of Canada	2010.12.31	한화스마트 10ELS해지운용사의 수익률조작에 대한 투자자들의 소송
3	서울남부지법	2011가합19387	이○○외185명	동부증권	2011.10.22	씨모텍 증권신고서 허위기재에 대한 주간사증권사 상대 소송
4	서울고등법원 (1심 원고승)	2017나9123	김○○외5명	도이치방크	2012.3.9	한투289ELS 헤지운용사의 수익률 조작에 대한 투자자 소송
5	서울중앙지법	2013가합74313	김○○외14명	지에스건설	2013.10.16	지에스건설 해외플랜트 관련 분식회계에 대한 소송
6	서울남부지법	2013가합107585	김○○	진매트릭스외2명	2013.12.2	진매트릭스 주가조작 관련 주식투자자들의 소송
7	서울중앙지법	2014가합31627	서○○외1253명	유안타증권외13명	2014.6.20	동양 회사채 피해자들이 분식회계에 따른 소송
8	서울중앙지법	2014가합30150	강○○외19명	동양증권외10명	2014.7.	동양그룹계열사의 CP 등 사기발행 관련 소송
9	서울서부지법	2016가합30418	이○○	삼일회계법인	2016.1.28	동양네트웍스 부실 회계감사 관련 소송

* 출처: 대법원 나의 사건검색.

위 9건의 증권관련 집단소송 제기 건 중에서 현재 소송허가절차를 마치고 본안으로 이관된 사건은 총 5건에 불과하다. 캐나다 왕립은행 사건의 경우 2010년 12년 31일에 소제기 공고가 된 이후 5년 이상 결과한 시점인 2016년 4월 29일에 소송허가결정 통보서가 당사자들에게 발송되었고, 도이치방크 사건의 경우 2012년 3월 9일 소제기 공고가 된 이후 4년 이상 경과한 시점인 2016년 6월 28일에 이르러서야 법원으로부터 소송허가결정 통보서가 당사자들에게 발송되었다. 그 외 다른 사건들(위 표에서 6~9번 사건)은 소제기 공고가 된 이후 현재까지 소송허가 결정절차가 진행중에 있다. 이는 집단소송을 제기하였을 때, 법원으로부터 소송허가를 얻어내는 것이 얼마나 어렵고 복잡한지를 반증해 주는 것이라 할 수 있다. 그 이유에 대해서는 후술하기로 한다.

2건은 ELS 기초자산 시세조종사건으로 피고가 도이치방크, 캐나다 왕립은행 사건이고, 2건은 지에

스건설의 해외플랜트 분식결산 사건과 씨모텍의 증권신고서 허위작성과 관련하여 주간사증권사인동부증권을 상대로 제기된 소송, 그리고 나머지 1건은 진성티이씨의 키코 관련 분식에 대한 주식투자자들의 소송 사건이다.

한편 도이치방크를 상대로 제기한 한투 289 ELS 헤지운용사의 수익률 조작에 대한 투자자 소송에 대한 첫 본안소송 1심 판결이 2017년 1월 20일에 있었는데, 본 소송에서 원고들이 전부 승소하였다. 동 사건의 진행 경과를 보면 아래와 같다.

시기	진행경과
2007.8.31.	한국투자증권 부자아빠 ELS 289호 발매
2009.8.26.	만기상환기준일 종가형성시간대에 ELS의 헤지운용을 담당한 도이치방크가 KB금융 보통주를 대량매도. 이로 인하여 만기상환기준가(54,740원) 바로 밑의 가격인 54,700원으로 마감. 이로 인하여 원래대로라면 투자금액의 128.6%를 상환받았을 투자자들이 투자금액의 74.94%만 상환받음. 반면 도이치방크는 한국투자증권과 맺은 스왑계약에서 약 47억원 가량의 이득을 취함
2012.3.2.	소장 및 소송허가신청서 접수
2012.9.9.	서울중앙지방법원 소송허가결정
2014.1.13.	서울고등법원 소송불허가결정(피고측 항고 인용)
2015.4.9.	대법원 파기환송결정
2016.1.29.	서울고등법원 소송허가결정
2016.5.27.	대법원 소송허가결정 확정
2016.10.12.	변론준비기일
2016.11.25.	변론기일(변론종결)
2017.1.20.	선고기일(원고 승소)

* 출처: 대법원 나의 사건검색.

위 표에서 본 바와 같이 증권관련 집단소송은 당초 예상했던 것과는 달리 소송 제기가 매우 저조한 편이다. 이는 기업의 불법행위를 입증할 만한 증거를 일반 소비자가 확보하기가 매우 어렵기 때문에 소송에서 이기는 것이 불확실한 반면, 소송허가 기간이 지나치게 장시간 소요되고, 소송비용 또한 만만치 않게 들기 때문이다.

위 도이치방크 사례를 보면 2012년 3월 2일 최초로 소장이 접수되고 나서 소송이 허가된 시점은 무려 4년 2개월이 경과한 2016년 5월 27일이다.

이하에서는 증권관련 집단소송이 유명무실해 진 이유와 문제점 등에 대해서 검토해 보고 현재 국회에서 심의중인 금융소비자보호 기본법상의 집단소송제도 입법안에 대해서 몇 가지 제언을 하고자 한다.

2) 증권관련 집단소송제도 개요

가) 집단소송의 대상

증권관련집단소송법에서는 증권관련 집단소송의 대상을 첫째, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 않은 정정신고서 및 첨부서류를 포함한 증권신고서, 둘째, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 않은 사업보고서, 반기보고서, 분기보고서, 주요사항보고서 및 그 첨부서류, 셋째, 미공개의 중요정보, 시세조종, 부정거래행위, 넷째, 사업보고서 등에 첨부된 회계감사인의 부실 감사보고서 등으로 규정하고 있다.

증권관련집단소송법 제3조 제1항.

나) 증권관련 집단소송의 허가신청서 제출

증권관련 집단소송을 제기하는 자는 소장과 함께 소송허가신청서를 법원에 제출하여야 하는데, 소장에는 소 제기자 및 법정대리인, 원고측 소송대리인, 피고, 청구취지와 원인, 그리고 총원의 범위를 기재하여야 한다. 허가신청서에는 소장의 기재사항 이외에 원고측 소송대리인의 경력, 허가신청의 취지와 원인 이외에 변호사 보수에 관한 약정과 소송대리인이 최근 3년간 대표당사자로 관여한 증권관련 집단소송의 내역은 물론 증권관련 집단소송의 대상이 된 증권을 소유하거나 그 증권과 관련된 직접적인 금전적 이해관계가 없다는 사실 등을 기재하여야 한다.

증권관련집단소송법 제8조.

증권관련집단소송법 제9조.

다) 대표당사자 선정 및 허가신청 요건

증권관련 집단소송의 대표당사자는 구성원 중 해당 증권관련 집단소송으로 얻을 수 있는 경제적 이익이 가장 큰 자 등 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대표할 수 있는 구성원이어야 한다. 그리고 원고측 소송대리인은 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대리할 수 있는 자여야 하는데, 최근 3년간 3건 이상의 증권관련 집단소송에 대표당사자 또는 대표당사자의 소송대리인으로 관여하였던 자는 증권관련 집단소송의 대표당사자 또는 원고측 소송대리인이 될 수 없다. 집단소송의 대표당사자로 선정되기 위해서는 법원의 별도 선임절차가 필요한데, 법원은 소를 제기하는 자와 신청서를 제출한 구성원 주 총원의 이익을 대표하기에 가장 적합한 사람을 대표당사자로 선임한다.

증권관련집단소송법 제11조.

증권관련집단소송법 제10조 제4항.

이 경우 소송허가 신청을 받은 법원은 첫째, 구성원이 50인 이상이고, 청구의 원인이 된 행위 당시를 기준으로 그 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 피고 회사의 발행증권 총수의 1/10,000 이상일 것, 둘째, 증권관련 집단소송의 대상에 대한 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것, 셋째, 증권관련 집단소송이 총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단일 것, 넷째, 소송허가신청서의 기재사항 및 첨부서류에 흠이 없을 것 등의 모든 조건을 충족하는 경우에 한하여 증권관련 집단소송을 허가할 수 있다.

증권관련집단소송법 제12조 제1항.

라) 증권관련 집단소송 허가

증권관련 집단소송 허가신청이 되면 우선 대표당사자는 소송허가 신청의 이유를 소명하여야 한다. 그리고 법원은 증권관련 집단소송의 허가 여부에 관한 재판을 통하여 소를 제기하는 자와 피고를 심문하는 과정을 거쳐 소송허가 여부를 결정한다. 이때 법원은 증권관련 집단소송의 허가 여부에 관한 재판을 함에 있어서 손해배상청구의 원인이 되는 행위를 감독·검사하는 감독기관으로부터 손해배상청구 원인행위에 대한 기초조사 자료를 제출받는 등 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다. 증권관련 집단소송 허가 결정법원은 증권관련 집단소송의 허가신청이 이루어지면 증권관련 집단소송의 대상, 대표당사자 및 소송대리인 요건, 그리고 소송허가 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련 집단소송을 허가할 수 있다. 이때 법원은 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 총원의 범위를 조정하여 허가할 수 있다. 만약 법원이 증권관련 집단소송을 불허하면 대표당사자는 그 불허가 결정에 대하여 즉시 항고할 수 있는데, 그 불허가 결정이 확정되면 증권관련 집단소송의 소가 제기되지 않은 것으로 본다.

증권관련집단소송법 제13조.

증권관련집단소송법 제15조.

증권관련집단소송법 제17조.

마) 소송비용

증권관련집단소송 제기에 필요한 인지액은 민사소송등인지법 제2조 제1항에 따라 산출된 금액의 2분의1에 동법 제7조 제2항의 규정을 적용한 금액으로 하고, 인지액의 상한은 5천만원으로 한다. 집단소송제도는 그 제도의 성질상 소송가액이 거액이고 소송 참가자 가 다수가 되기 때문에 민사소송등인지법에 의해서 인지액을 결정할 경우 그 금액이 너무 커지기 때문에 소송제기의 촉진을 위해서 증권관련집단소송법에서 특별히 인지액 감면규정을 두고 있다.

민사소송등인지법 제2조 (소장)

① 소장[반소장(反訴狀) 및 대법원에 제출하는 소장은 제외한다]에는 소송목적의 값에 따라 다음 각 호의 금액에 해당하는 인지를 붙여야 한다.

1. 소송목적의 값이 1천만원 미만인 경우에는 그 값에 1만분의 50을 곱한 금액

2. 소송목적의 값이 1천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 그 값에 1만분의 45를 곱한 금액에 5천 원을 더한 금액

3. 소송목적의 값이 1억원 이상 10억원 미만인 경우에는 그 값에 1만분의 40을 곱한 금액에 5만5 천원을 더한 금액

4. 소송목적의 값이 10억원 이상인 경우에는 그 값에 1만분의 35를 곱한 금액에 55만5천원을 더한 금액

민사소송등인지법 제7조 (화해신청서 등)

② 지급명령신청서에는 제2조에 따른 금액의 10분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 한다.

증권관련집단소송법 제7조 제2항.

(2) 현행 집단소송제도의 문제점 검토

집단소송이 기회주의적인 대표당사자나 직업적 변호사들의 먹잇감이 되거나, 단지 소송 화해를 통한 경제적 이윤추구만으로 집단소송을 남용할 우려가 충분히 있으므로, 이러한 남용을 방지해야 할 필요가 있다. 그러나 우리 증권관련집단소송법은 당초 제기되었던 남소의 우려와는 다르게 소송허가 절차가 매우 까다롭고 소송비용이 많이 필요한데다, 가사 법원으로부터 소송이 허가되더라도 소송에서 승소하기 위해서는 많은 비용과 노력이 필요하다. 이러한 이유로 인하여 우리나라에서 집단소송 관련법이 시행된 지 오랜 시간이 흘렀지만 아직까지도 그 활용도는 매우 저조한 상황이다. 현행 집단소송제도의 문제점을 보면 다음과 같다.

첫째, 우리 법은 증권신고서 및 투자설명서의 거짓기재로 인한 손해배상(자본시장법 제125조), 사업보고서․반기보고서․분기보고서의 거짓기재로 인한 손해배상(자본시장법 제162조), 미공개중요정보의 이용, 시세조종, 부정거래행위로 인한 각 손해배상(자본시장법 제175조, 177조, 179조), 회계감사인의 부실감사로 인한 손해배상(자본시장법 제170조)청구로 적용범위를 한정하고 있으나 그 적용범위가 매우 제한적으로 되어 있어 이를 확대할 필요가 있다. 예를 들어 자본시장법 제161조에 의한 주요사항보고서의 허위기재로 인한 투자자의 손해는 집단소송에 적합하므로 적용대상에 포함시켜야 하고, 공개매수신고서의 거짓기재로 인한 투자자의 손해도 집단소송의 대상이 되어야 한다(자본시장법 제142조).

이에 대해서는 현행 증권관련 집단소송의 대상은 자본시장법상 발행인의 다양한 불법행위 중에서 특히 일반투자자들에게 불측의 손해를 야기할 수 있는 중요정보와 관련된 사안으로서 그 집단소 송 대상의 범위는 이미 충분하다는 주장도 있다(김광록, “증권집단소송의 최근 동향으로 본 증권 관련집단소송법의 발전적 개선을 위한 제언”, 「상사판례연구」제26권 제3호, 한국상사판례, 2013.9.30, 357면).

둘째, 우리 법은 경제적 이익이 가장 큰 자를 적합한 대표당사자로 예시함으로써, 경제적 이익의 크기가 대표당사자의 적합성을 판단하는 중요한 요소로 규정하고 있다. 이러한 제한을 둔 이유는 대표당사자를 직업적으로 영위하는 자를 사전에 차단하고, 남소의 방지를 위한 목적으로 이해된다. 그러나 경제적 이익이 큰 자를 선정하는 것은 매우 어려운 일이며, 그 선정 기준 또한 공정하지 않을 수밖에 없다. 그리고 경제적 이익이 큰 피해자가 항상 집단소송을 통하여 손해를 전보하는 것으로 기대하기도 곤란하다. 오히려 경제적 이해관계가 큰 지배주주나 경영진의 경우 소송제기로 인한 주가하락이나 회사 이미지 실추 등을 우려하여 소송참가를 꺼릴 수도 있다. 따라서 대표당사자의 적합성은 경제적 이익의 크기만을 근거로 판단해서는 안 되며, 제반 요인을 종합해서 집단구성원의 이익을 효율적이면서도 적절하게 대변할 수 있는 자를 대표당사자로 선임해야 할 것이다. 그리고 당해 증권거래로부터 피해를 입은 피해자들이 집단소송을 보다 용이하게 제기하기 위해서는 대표당사자의 요건을 보다 완화할 필요가 있다.

최정식, “기업지배구조와 증권소송에서의 기관투자자의 역할”, ｢기업법연구｣ 제22권 제4호, 한국기 업법학회, 2008, 308면.

김광록, 전게논문, 358면.

셋째, 증권관련집단소송법에서는 최근 3년에 3건 이상 집단소송의 원고측 소송대리인이 된 자는 다시 원고의 소송대리인이 될 수 없도록 제한하고 있다. 이처럼 소송대리인의 선임회수를 제한하는 이유는 집단소송의 남용을 방지하고 피해자의 구제보다는 자신의 이윤만을 추구하는 변호사들에 의한 법조윤리 문란을 예방하기 위한 것으로 이해된다. 그러나 변호사가 특정한 유형의 소송을 여러 차례 대리하였다고 하여, 이를 바로 비윤리적이라거나 부당하다고 할 수 없고, 남소의 가능성을 예단할 수는 없는 것이다. 오히려 여러 차례 집단소송을 수행한 변호사야 말로 전문성과 경험을 바탕으로 보다 더 효율적으로 이끌어 갈 수 있는 것이다. 집단소송의 남용을 방지하기 위하여 대표당사자를 제한하는 것은 합리성이 인정되지만 소송대리인의 선임기회 제한은 합리적이지 않고 외국에서도 그러한 사례가 없다.

최정식, 전게논문, 324면; 김광록, 전게논문, 358면.

최정식, 전게논문, 324면.

넷째, 우리 집단소송은 소송비용의 부담이 너무 크다는 문제점이 있다. 피고에 대한 청구원인을 입증하기 위해 필요한 전문가의 감정을 거쳐야 하는바 그 감정비용을 부담해야 하고, 구성원에 대한 통지비용은 집단구성원의 수에 비례하여 증가하며 일간신문에 공고하는 비용도 만만치 않다. 또 인지대도 1심에서 최고 5천만원까지 부담해야 한다. 증권관련집단소송법에서는 인지액의 가면규정을 두고 있지만, 집단소송인 점을 감안해 보면 동 법에 의하여 산출된 소송비용 또한 만만치 않은 금액으로 피해자들이 소송자체를 포기하게 만드는 요인이 될 가능성이 있다. 만약 피해자들이 소송에서 패소할 경우에는 소송비용 패소자부담원칙에 따라 상대방의 소송비용까지 부담해야 하기 때문에 소송제기에 더욱 신중할 수 밖에 없을 것이다. 그리고 피해자들이 승소를 하더라도 가해자가 파산을 하거나 기타 자산상태가 악화되어 집행을 할 수 없게 되면 그 손실은 대표당사자나 소송대리인이 부담할 수밖에 없을 것이다. 또 가해자가 주식회사의 이점을 활용하여 법인 재산을 횡령하거나 회사분할이나 자산양도의 방식으로 재산을 빼돌리면 피해자들은 온전한 보상을 받지 못하게 된다.

김주영, “증권관련집단소송의 미활성화, 그 원인, 문제점 및 개선방안”, 「기업지배구조연구」 제  325권(2007년 winter), 좋은 기업지배구조연구소, 2007, 5355면.

3. 최근 입법안의 주요 내용

박선숙 의원이 대표발의한 금융소비자보호기본법안 제63조 제2항 및 제3항에 의하면 금융상품판매업자가 금융소비자보호기본법의 규정을 위반함으로써 다수인에게 손해가 발생한 경우 그 중의 1인 또는 수인(數人)은 대표당사자가 되어 손해배상을 청구하는 집단소송을 제기할 수 있는데, 집단소송을 제기하기 위해는 구성원이 20인 이상이 되어야 하고, 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통되어야 하며, 집단소송이 총원의 권리 실현이나 이익 보호에 적합하고 효율적인 수단이어야 하고, 이 법에 따라 제출하는 소송허가신청서의 기재사항 및 첨부서류에 흠이 없어야 하는 등의 요건을 갖추어야 한다. 그 외 집단소송에 관하여 동 법에 규정한 것을 제외하고는 증권관련집단소송법을 준용하도록 규정하고 있다. 박용진 의원이 대표발의한 금융소비자 보호 및 금융상품 판매에 관한 법률 제47조 제2항에서 제5항에서도 집단소송과 관련하여 박선숙의원안과 동일한 내용을 규정하고 있다. 다만 박용진 의원 대표발의안에서는 금융감독원에서 매년 2회 이상 집단소송의 제기사실 등을 금융위원회가 정하는 바에 따라 공시할 의무를 규정하고 있다는 점에서 박선숙의원안과 일부 차이를 보인다.

4. 입법안에 대한 분석 및 비판

집단소송제도는 피해가 집단적으로 발생한 경우 어렵지 않게 집단소송의 절차를 이용하여 피해회복을 할 수 있어 다수의 피해자를 보호하고 가해자의 위법행위에 대해서 효율적으로 통제할 수 있다는 점에서 긍정적인 기능을 수행할 수 있다. 그리고 이러한 집단소송제도는 앞으로 다른 분야로 확대되어 기업의 무분별한 이윤추구와 이로 인해 발생하는 대규모 소비자 피해 사태를 예방할 필요가 있다. 최근 사회적으로 큰 파장이 되었던 옥시사의 가습기살균제 사건이나 폭스바겐사의 배기가스 조작사건의 예를 보더라도 집단소송의 필요성이 절실함을 통감할 수 있을 것이다. 그러나 현행 증권관련집단소송제도를 비롯한 현재 국회에서 논의되고 있는 금융소비자보호기본법(안)에서 규정하고 있는 집단소송제도는 다음과 같은 문제점이 있으므로 이에 대한 보다 심도 있는 검토와 개선이 필요할 것으로 판단된다.

첫째, 집단소송제도에 대해서는 변호사만을 위한 소송제도, 법원을 힘들게 하는 제도 또는 기업을 괴롭히는 제도라는 비판이 존재한다. 또한 집단소송제도는 남소에 따른 여러 비효율적인 측면과 기업에게 좋지 않은 이미지를 심어주어 기업 경영에 있어 상당한 부담을 주기도 하는 등 여러 가지 문제점을 내포하고 있다.

이상돈, “집단소송에 대한 비판적 연구-증권집단소송을 중심으로-”, 「민사소송」, 제8권 제1호,  한국민사소송법학회, 2004, 332~333면.

집단소송이 시작된 미국에서도 그 유용성에 대한 찬반이 대립하였다(Arthur R. Miller, “of  Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and The “Class Action Problem”, 92 HVLR 664, 1979, pp.664~665). 미국의 집단소송은 집단피해자들을 보호하는 순기능을 수행하 기도 하였으나, 점차 집단소송제도가 악용되는 형태로 상황이 전개되었는데, 일부 변호사들이 적 극적으로 집단소송을 기획하고, 동시에 경제적 이익을 얻으려는 대표당사자가 변호사와 힘을 합하 여 집단소송을 제기하는 사례가 많아졌다. 그리하여 집단소송으로 제소되면 주가가 하락하고 투자 받기가 곤란해지는 등 기업의 피해가 확산되고 기업이 부담할 배상액이 증가하게 되자 집단소송 에 대한 회의적인 시각이 점차 고개를 들었다. 미국정부는 각종 입법을 통하여 집단소송의 요건을 강화하는 등 집단소송의 남소를 막으려고 하였다(최정식, 전게논문, 312면).

둘째, 현행 증권관련집단소송법에 따른 집단소송제도는 소송 대상의 적정성, 소송허가 절차의 까다로움, 대표당사자의 적합성, 소송대리인의 제한, 과다한 소송비용 지출 등 등 여러 가지 문제점을 내포하고 있다. 사정이 이러함에도 불구하고 현재 국회에 제출된 금융소비자보호기본법은 현행의 문제점을 개선할 생각은 없이 종래 제도를 그대로 답습하는 수준에 머무르고 있다.

셋째, 2016년 10월 25일 박선숙 의원이 대표발의한 금융소비자보호기본법안 제63조(금융상품판매 관련 집단소송) 제3항에서는 집단소송을 제기하기 위한 요건으로 ① 구성원이 20인 이상일 것, ② 다수인에게 발생한 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것, ③ 집단소송이 총원의 권리 실현이나 이익 보호에 적합하고 효율적인 수단일 것, ④ 이 법에 따라 제출하는 소송허가신청서의 기재사항 및 첨부서류에 흠이 없을 것 등을 요구하고 있는데, 그 내용이 다소 모호하여 보완이 필요하다. 더욱이 동 법(안)에서는 집단소송의 대상에 대하여 전혀 규율하고 있지 않은 바, 직업적 변호사 또는 대표당사자에 의한 무분별한 소송의 남용이 심각하게 우려된다.

넷째, 집단소송제도를 금융회사에 도입하는 것의 실효성에 대해서 심각한 의문이 든다. 금융회사의 경우 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정에 따라 금융감독원의 엄격한 통제와 감독을 받고 있고, 그 외에도 금융위원회, 공정거래위원회, 금융정보분석원, 행정자치부 등 무수한 행정기관으로부터 공적 통제와 감시를 받고 있다. 금융회사들의 특정한 법 위반 사안에 있어 집단소송으로 문제를 해결하는 것보다 오히려 금융감독원 등 감독기관에서 행정적인 압박을 통하여 해결하는 것이 보다 더 효율적이고 피해자들의 구제를 위해 적합한 수단이 될 수 있다. 일례로 최근 사회적으로 문제가 되었던 보험회사들의 자살보험금 미지급 사건의 경우 결국에는 보험회사에서 금융감독원의 제재를 피하기 위하여 자살보험금을 지급하기로 결정한 사례를 참고할 필요가 있다.

다섯째, 보험산업 분야는 그 공익적 성질을 고려해 볼 때 집단소송을 허용하는 것이 적절하지 않다. 보험은 동일한 위험에 처한 다수의 사람들이 우연한 사고의 발생과 그로 인한 경제적 수요에 대비하고자 추상적인 위험단체를 구성하고, 그 단체 내에서 통계적 기초와 대수의 법칙에 따라 산출된 보험료를 계약자로부터 갹출하여 공동기금을 만든 후에 약정된 보험사고가 우연히 발생한 구성원에게 해당 기금으로부터 일정한 보험금을 지급함으로써 어려움과 불안을 극복하는데 도움을 주기 위하여 만든 제도이다. 이와 같이 보험회사는 그 성질 및 수행하는 역할로 보았을 때 공공의 이익과 사회적 보장기능을 수행하고 있다. 만약 보험산업에도 집단소송제도를 도입할 경우 모럴 해저드로 인한 보험금 부당 편취 등을 목적으로 무분별한 소송제기가 이루어질 가능성이 농후하고 이는 보험회사의 경영에 심각한 위기를 초래하여 결국 보험소비자의 피해로 돌아가게 될 것이다.

박세민, 「보험법」 제3판, 박영사, 2015, 2면.

따라서 금융회사와 관련하여 집단소송제도를 도입하는 것에 대해서는 신중을 기할 필요가 있다. 즉 집단소송이 무원칙적으로 인정되거나 남소를 억제하기 위하여 보다 많은 논의와 실증적인 검토가 필요한 것이다. 악의적인 가해자에게 집단의 피해자들에게 용이한 손해배상의 수단을 제공한다는 의미에서 집단소송제도를 도입하여야 한다는 취지에는 공감하지만, 법 제정 과정에서 위의 문제들에 관한 합리적인 근거제시와 실제 운영시 구체적인 기준과 원칙이 수립되어야 한다. 특히 공익적 요소가 강한 보험회사에 대하여 집단소송제도를 허용하는 것은 사회적으로 심각한 문제를 일으킬 수 있으므로 매우 신중할 필요가 있다.

Ⅲ. 징벌적 손해배상제도 도입 검토

1. 의의

(1) 개념

‘징벌적 손해배상(Punitive Damages)’은 가해자의 불법행위로 인한 손해를 피해자에게 배상하는 경우에, 일정한 가중 사유가 존재하는 경우 피해자에게 발생한 실질적인 손해를 넘는 손해배상을 하도록 명하는 손해배상제도를 의미한다. 징벌적 손해배상제도는 1763년 영국의 ‘Huckle v. Money’ 사건을 계기로 그 개념이 생겨난 것으로 알려져 있다. 영국에서 생긴 제도인 만큼 이후 영미법 계열의 국가, 즉 미국과 캐나다 호주 등에서 주로 시행됐다. 영국은 2~4배 수준에서 징벌적 손해배상액을 인정하고 있으며, 미국은 일부 주를 제외하곤 배상액의 상한액을 정해놓지 않고 있다.

이점인, “징벌적 손해배상제도의 도입 필요성과 가능성에 대한 일고찰”, 「동아법학」 제38호, 동 아대학교 법학연구소, 2006, 188면.

Huckle v. Money 사건의 피고는 당시 영국의 경찰이었는데 악의를 가지고 인쇄 직공인 원고를 체포하여 6시간 동안 감금을 하였다. 이에 대해 배심원들은 “피고는 원고에게 1,300파운드의 손해 배상을 하라.”고 평결하였다. 피고는 “감금 시간도 수 시간에 불과했고, 감금시간 동안 먹을 것을 제공하는 등 잘 대해주었는데 손해배상액이 너무 과하다.”며 불복신청을 했지만, 법원은 “원고가 입은 신체적 손해는 매우 작아 20파운드의 손해배상으로도 충분할 것이지만, 피고는 전 국민의 위 에서 전제적 권력을 행사하였고, 이러한 사정은 배심원들에게 강한 인상을 주었으며, 따라서 징벌 적 손해배상을 부여한 것은 정당하다.”라며 피고의 불복신청을 기각하였다.

본래 불법행위로 인한 손해배상은 원칙적으로 피해자가 입은 현실적인 손해를 배상하는 것이나, 영미법계 국가에서는 가해자의 행위가 폭력적(violent) 또는 위압적(oppressive)이거나 악의(malice), 기망(fraud), 의도적 무시(wanton) 등과 같이 특별히 그 정상이 가중될 만한 사유를 수반하는 때에는 피해자가 입은 현실적인 손해를 넘는 손해배상금의 지급을 명하고 있는데, 이를 징벌적 손해배상이라고 한다. 이러한 징벌적 손해배상제도는 피해자의 손해를 보상하는 것을 주된 목적으로 하는 것이 아니라 가해자의 악의적 고의에 대하여 징벌을 함으로써 가해자 및 제3자가 동일하거나 유사한 행위를 반복하지 않도록 예방하는 것을 목적으로 한다. 즉 징벌적 손해배상은 전보적 손해배상(Compensatory Damages)과는 달리 그 목적이 손해의 완전한 배상에 있는 것이 아니라, 징벌이나 억제에 목적이 있다는 점에서 차이가 있다. 또한 모든 불법행위에 대하여 징벌적 배상을 부과하는 것이 아니라 악의적 불법행위로 인한 경우에만 징벌적 손해배상을 부과하는 것이다. 이와 같이 징벌적 손해배상제도는 가해자에 대한 처벌 및 가해행위 억제기능, 법 준수기능을 하고 있다고 할 수 있다.

Prosser and Keeton, The Law of Torts, 5th ed. 7-8 (St. Paul, Minn.: West Publishing Co.,1984); Hans Stoll, “Penal Purpose in the law of Tort”, The American Journal of Comparative Law Vol. 18 10 (1970); Linda L. Schlueter, Punitive Damages Vol 1, § 2.1(A) (5th ed. 2005); Richard L. Blatt-Robert W. Hammesfahr, Lori S. Nugent, Punitive Damages: A State-By-State Guide to Law and Practice, § 1.3 (2005); John J. Kircher&Christine M.,  Punitive Damages LAW and PRACTICE Vol 1, 2, (2000).

미국에서 징벌적 손해배상을 명한 대표적인 사건으로 맥도날드 할머니 사건을 들 수 있다. 1992년 미국의 한 맥드라이브(차를 이용하여 테이크 아웃해가는 방식의 매장)를 이용해 커피를 구매한 스 텔라 라이벡 할머니는 차 안에서 설탕과 크림을 넣으려다 커피를 엎질러 3도의 심각한 화상을 입 게 되고 수술을 받게 된다(수술비 및 치료비가 약 11,000달러). 할머니는 2만 달러의 합의금을 제 시했으나, 맥도날드 측이 제시한 금액은 800달러에 불과 했고,결국 재판이 진행되고 배심원들은  징벌적 손해배상제도에 따라 286만달러의 피해 보상금을 선고 받았고, 최종 판결에서는 배상금액 이 64만 달러(의적인 불법행위로 인한 손해배상금 16만 달러, 징벌적 손해배상금 48만 달러)로 확 정되었다. 법원에서는 맥도날드 본사에서 맥드라이브 매장에서는 운전자를 위해 일반매장보다 좀 더 높은 온도의 커피를 제공하도록 지시하여 이러한 온도가 3도 화상의 원인이 된 점, 맥도날드가 본 사건 이전에도 10여 년간 700건 이상의 화상사고를 보고 받았음에도 시정노력을 기울이지 않 은 점, 지속적인 사건 사고에도 불구 적절한 시정조치와 대책을 마련하지 않은 점 등을 이유로   거대기업에게 커다란 책임을 부과한 것이다.

정해상, “손해배상의 법리와 징벌적 손해배상의 관계”, 「중앙법학」제6집 제4호, 중앙법학회,2004, 246면.

김제완, “영국과 캐나다에서의 징벌적 배상 법리의 발전과정과 현황 -우리나라에서의 도입가능성 논의에 부쳐-”, 「인권과 정의」 제376호, 대한변호사협회, 2007, 101면.

이점인, 전게논문, 195면.

(2) 논의 배경

우리나라에서도 그 동안 징벌적 손해배상제도 도입과 관련한 논의가 활발하였고, 주류 민법학자들은 대체적으로 부정적 견해가 우세하였으나 최근 들어 개별법 분야에서 특정 법위반행위에 국한하여 징벌적 손해배상제도를 도입하자는 주장이 설득력을 얻게 되어 2011년 3월 11일 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’ 개정을 통해 처음으로 기술자료 유용으로 인한 손해에 3배 재량증액 형태의 일종의 징벌적 손해배상제도가 도입되었다. 그 외에도 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’이나 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’과 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’의 개정과 ‘대리점 거래의 공정화에 관한 법률’의 제정을 통해 추가적으로 도입되어 우리 현행법 체계 하에서의 법제도로 자리 잡게 되었다. 특히, 최근 옥시사의 가습기 살균제 피해사건 등을 계기로 제조물책임법 등에서 폭넓게 징벌적 배상제도를 도입해야 한다는 여론이 비등하고 있는 실정이다. 이에 국회에서는 이런 국민적 정서를 반영하여 많은 새로운 징벌적 손해배상제도 도입 법률안이 속속 제안되고 있고, 2017년 3월 30일 제조사의 고의 또는 과실로 소비자의 생명과 신체에 중대한 손해를 입힌 경우 최대 3배까지 손해액을 부과하는 것을 내용으로 하는 제조물책임법 개정안이 국회 본회의를 통과하였다. 이하에서는 우리 법제에 도입되어 현재 시행중인 징벌적 손해배상제도를 제도를 검토하여 체계적으로 평가해 보고 현재 국회에서 활발하게 논의하고 있는 금융소비자기본법 제정안이나 보험업법상의 징벌적 손해배상제도를 금융회사에 도입하는 것에 대한 당부를 검토해 보고자 한다.

한국정책신문, “'옥시 파동' 징벌적 손해배상제도…20대서는 통과될까”, 2016.5.31.자 기사 ; 이데일 리, “제2옥시 막자…징벌적 손해배상제도 도입해야”, 20165.24.자 기사 ; 헬스뉴스, “옥시사태 막  자…"20대 국회서 징벌적 손해배상 제도 도입하라" , 2016.5.24.자 기사 등.

국회는 본회의를 통해 제조물책임법 개정안을 직권상정 후 표결까지 진행했으며, 개정안은 재석의 원 204명 중 찬성 194명, 반대 2명, 기권 8명으로 가결되었다.

2. 현행 징벌적 손해배상제도의 주요 내용 및 문제점

(1) 주요 내용

현재 우리나라에서 징벌적 손해배상제도를 규정한 법률로는 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’, ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’, ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’, ‘대리점 거래의 공정화에 관한 법률’ 등을 들 수 있다.

하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조에 의하면 원사업자가 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지), 제8조(부당한 위탁취소의 금지 등) 제1항, 제10조(부당반품의 금지), 제11조(감액금지) 제1항·제2항 및 제12조의3(기술자료 제공 요구 금지 등) 제3항을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 지도록 규정하고 있다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는  배상책임에서 면책된다. 이 경우 법원은 배상액을 정할 때에는 1) 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, 2) 위반행위로 인하여 수급사업자와 다른 사람이 입은 피해규모, 3) 위법행위로 인하여 원사업자가 취득한 경제적 이익, 4) 위반행위에 따른 벌금 및 과징금, 5) 위반행위의 기간·횟수 등, 6) 원사업자의 재산상태, 7) 원사업자의 피해구제 노력의 정도 등의 사항을 고려하여야 한다(법 제35조 제3항).

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제13조에 의하면 조정·중재 또는 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선(취업규칙, 단체협약 등의 제도개선 명령을 포함) 또는 적절한 배상 등이 포함될 수 있고, 이 경우 배상액은 원칙적으로 차별적 처우로 인하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 발생한 손해액을 기준으로 정한다. 다만, 노동위원회는 사용자의 차별적 처우에 명백한 고의가 인정되거나 차별적 처우가 반복되는 경우에는 손해액을 기준으로 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상을 명령할 수 있다.

신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제43조에 의하면 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자(수탁자를 포함)가 고의 또는 중대한 과실로 동 법을 위반하여 개인신용정보가 누설되거나 분실·도난·누출·변조 또는 훼손되어 신용정보주체에게 피해를 입힌 경우에는 해당 신용정보주체에 대하여 그 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다. 다만, 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자가 고의 또는 중대한 과실이 없음을 증명한 경우에는 책임이 면제된다. 법원은 배상액을 정할 때에는 1) 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, 2) 위반행위로 인하여 입은 피해 규모, 3) 위반행위로 인하여 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자가 취득한 경제적 이익, 4) 위반행위에 따른 벌금 및 과징금, 5) 위반행위의 기간·횟수 등, 6) 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자의 재산상태, 7) 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자의 개인신용정보 분실·도난·누출 후 해당 개인신용정보 회수 노력의 정도, 8) 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자의 피해구제 노력의 정도 등을 고려하여야 한다(법 제43조 제3항).

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제32조에서는 정보통신서비스 제공자등의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 개인정보가 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손된 경우로서 이용자에게 손해가 발생한 때에는 법원은 그 손해액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상액을 정할 수 있도록 규정하고 있다. 다만, 정보통신서비스 제공자등이 고의 또는 중대한 과실이 없음을 증명한 경우에는 책임이 면제된다. 법원은 손해배상액을 정할 때에는 1) 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, 2) 위반행위로 인하여 입은 피해 규모, 3) 위반행위로 인하여 정보통신서비스 제공자등이 취득한 경제적 이익, 4) 위반행위에 따른 벌금 및 과징금, 5) 위반행위의 기간·횟수 등, 6) 정보통신서비스 제공자등의 재산상태, 7) 정보통신서비스 제공자등이 이용자의 개인정보 분실·도난·유출 후 해당 개인정보를 회수하기 위하여 노력한 정도, 8) 정보통신서비스 제공자등이 이용자의 피해구제를 위하여 노력한 정도 등의 사항을 고려하여야 한다(법 제32조 제3항).

대리점 거래의 공정화에 관한 법률 제34조에 의하면  공급업자가 법 제6조에서 규정하는 구입강제 행위의 금지 또는 제7조에서 규정하는 경제상 이익 제공 강요행위의 금지의 불공정거래행위를 하여 대리점에게 손해를 입힌 경우에는 대리점에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 지도록 규정하고 있다. 법원은 배상액을 정할 때에는 1) 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, 2) 위반행위로 인하여 대리점이 입은 피해 규모, 3) 위법행위로 인하여 공급업자가 취득한 경제적 이익, 4) 위반행위에 따른 벌금 및 과징금, 5) 위반행위의 기간·횟수 등, 6) 공급업자의 재산상태, 7) 공급업자의 피해구제 노력의 정도 등의 사항을 고려하여야 한다(법 제34조 제3항).

(2) 순기능과 역기능

1) 순기능

징벌적 손해배상제도는 금융기관들의 불법행위에 대해서 강하게 효율적으로 통제하고 제재할 수 있는 유용한 수단이 될 수 있다. 이러한 징벌적 손해배상제도는 다음과 같은 순기능을 수행한다.

첫째, 징벌적 손해배상제도는 불법행위를 저지른 자를 강하게 처벌함으로써 불법행위를 예방하고, 유사한 불법행위의 재발을 억제하는 기능을 수행한다. 우리나라에서도 그 동안 산업사회의 비약적인 발전으로 기업의 횡포와 이로 인한 소비자의 피해 사례가 무수히 발생하였다. 대표적인 예로 최근 옥시사의 가습기 살균제로 인한 무고한 다수 인명의 사망 사건, 카드 3사의 부주의로 인한 대다수 국민들의 개인정보 유출 사건, 폭스바겐 사의 배기가스 조작사건 등은 기업의 심각한 모럴 해저드로 인해 유발된 대표적인 사건으로 그로 인하여 무고한 다수의 소비자들이 심각한 피해를 보았다. 이러한 기업의 부도덕, 비양심적인 이유누구 행위를 효율적으로 통제하고 단속하기 위한 제재 수단으로 징벌적 손해배상제도가 유용하게 작용할 수 있는 것이다.

Prosser, op. cit., pp. 13-15.

둘째, 실제 발생한 손해 이상의 손해배상금을 피해자에게 제공해 줌으로써 피해자로 하여금 법 위반행위를 적극적으로 신고하게 하는 유인기능이 있다. 이에 대해서는 피해자에게 필요 이상의 부당한 이득을 안겨주고 소송을 남용할 수 있다는 우려가 제기되는 것도 사실이다. 그러나 징벌적 손해배상제도의 도입 취지가 불법행위의 억제를 위한 제재적 기능에 초점이 맞추어져 있다는 점을 고려하였을 때, 이를 통해 얻는 공법적 이익이 더 중요한 것으로 평가될 수 있을 것이다. 또한 소송의 남용이나 부당이득에 대한 논란은 소송 요건을 강화하거나 취득한 이득을 일정부분 사회에 환원하는 등의 방법으로 대체할 수 있다면 해결이 가능한 부분이기도 하다.

셋째, 징벌적 손해배상제도는 현실적으로 발생한 모든 손해를 보전하는 전보적 기능을 수행한다. 즉 징벌적 손해배상에 의하여 피해자의 정신적 손해, 소송비용, 변호사비용 등이 보전될 수 있는 것이다.

넷째, 대기업 등 법인의 경우는 실체가 있는 것이 아니므로 징역, 사형 등의 형사제재가 불가능하고 정부부처의 과징금, 영업정지 등 행정 제재의 경우는 추징액이 상대적으로 작고 기업과 정부부처 간에 정경유착이 되어 있는 경우에는 행정제재가 유명무실해진다는 점에서 법인의 불법행위를 가장 효과적으로 억제할 방법은 징벌적 손해배상 제도의 도입 밖에는 없다고 한다.

2) 역기능

위에서 검토해 본 바와 같이 징벌적 손해배상제도는 다양한 긍정적 기능을 수행하고 있는데, 다만 이러한 순기능에도 불구하고 징벌적 손해배상제도에 대해서는 다음과 같이 다양한 논란이 존재한다.

첫째, 우리나라에서는 개별 법안을 통해 징벌적 손해배상제도를 도입하고 있는데, 현재 하도급거래 공정화에 관한 법률, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 및 파견근로자 보호등에 관한 법률, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 등에서 징벌적 손해배상제도를 규정하고 있다. 이와 같이 우리 법제에서는 특정 법위반 행위 유형에 한정하여 징벌적 손해배상제도를 도입하고 있는데, 이는 민법을 개정하여 불법행위 전반에 대하여 징벌적 손해배상 제도를 도입하자는 주장과 개별입법을 통하여 특정 불법행위 또는 법위반행위 유형에 한정하여 징벌적 손해배상제도를 도입하자는 주장 중 후자의 주장을 받아들인 것이다. 그런데 현재와 같이 개별입법을 통하여 징벌적 손해배상제도를 도입할 경우 각 개별 법률마다 인정요건이나 보호의 정도, 인정철차가 서로 달라 일관성을 유지하기 어려울 뿐만 아니라 징벌적 배상제도를 통일적으로 설명할 수가 없다. 그리고 특정한 분야에만 징벌적 손해배상제도를 인정할 경우에는 새롭게 나타나는 여러 가지 복잡한 유형의 불법행위를 포함하여 불법행위 전반에 걸쳐 동종 또는 유사한 불법행위의 재발방지를 기대할 수 없으며, 불법행위의 피해자는 물론이고 가해자 간에도 전체적인 형평성을 기할 수 없다는 심각한 문제가 발생한다. 이는 결국 징벌적 손해배상제도에 관한 개별 입법이 없는 분야에서 악의적인 불법행위의 피해자에 대하여 합리적 이유 없이 차별하는 결과가 될 것이다.

윤정한, “징벌적 손해배상에 관한 연구”, 단국대학교 법학박사학위논문(1991), 75면; 이점인, 전게 논문, 217면.

김성천, “징벌적 손해배상제도와 소비자피해구제”, 한국소비자 보호원 연구보고서, 2003.5.1, 102면.

이점인, “현행 징벌적 손해배상 제도에 대한 비판적 고찰”, 「동아법학」제74호, 동아대학교 법학 연구소, 2017, 65면.

이점인 전게논문, 67면.

둘째, 징벌적 손해배상제도를 도입함에 있어 가장 대표적인 반대 이유는 배상액 산정 기준의 불명확성이다. 즉 징벌적 손해배상제도를 규정하고 있는 우리 법에서는 일률적으로 실제로 발생한 손해액의 3배가 넘지 않도록 배상액을 한정하고 있고, 이에 대해서도 법관의 재량으로 감액할 수 있도록 정하고 있다. 이러한 징벌적 손해배상액을 발생한 손해액의 3배를 넘지 않는 범위로 산정한 이유가 명확하지 않으며, 실제 손해액 산정도 단지 법관의 재량에 맡겨져 있으므로 배상액 산정을 위한 객관적인 기준이 없다는 비판이 있다. 이점은 현행법제에서 징벌적 배상제도를 도입할 경우 가장 해결하기 어려운 쟁점 중의 하나임이 분명하다. 이와 관련하여 처음부터 징벌적 손해 배상액을 전보적 배상액의 3배 이내로 상한을 미리 정하는 것은 잠재적 피고인 대규모 기업활동을 행하려는 기업의 경우 장래의 손해를 비용으로 산입하여 상대방에게 전가하거나 보험을 통하여 해결하는 것이 가능하게 되어 불법행위 억제수단으로서 강력한 무기인 징벌적 손해배상의 기능이 약화될 우려가 있다고 하여 배상액의 상한을 정하지 않고 미국 연방대법원 판례에서 적절히 제시하고 있는 기준에서 보는 바와 같이 피고 행위의 악성, 보상적 손해와의 비율, 유사행위에 대한 민·형사 제재와의 균형성, 피고의 수익 의도와 재산상태 등을 기준으로 법관 또는 배심원이 합리적으로 산정하는 것이 바람직하다는 주장도 있으나, 이는 현행 우리 민법상 구체적으로 발생한 손해배상액을 전보하는 채무불이행 및 불법행위 법리와 정면으로 배치되며, 가해자의 주관적 사정을 고려하지 않는 민사책임의 법리와는 너무나 동떨어진 법리이다. 따라서 각 개별 법률에 의하여 징벌적 손해배상제도를 도입함에 있어 법의 억제적·제재적 기능을 고려하여 배상액의 상한을 정할 필요성이 있다. 이 경우 각각의 사안이나 분야별로 합리적인 상한액의 설정이 필요하며, 이러한 상한액을 설정함에 있어서는 기업이 저지른 법 위반의 사회적 비난가능성과 파장의 정도, 해당 산업의 특성(예를 들어 공익사업인지 순수 영리회사인 여부, 자본의 주요 원천은 어디인지 여부 등) 등을 면밀하게 고려하여야 할 것이다.

이점인, 상게논문, 214면.

이에 대해서는 배상액 산정이 곤란하고 산정기준이 모호하다는 비판은 징벌적 손해배상에 특유한 문제라기보다는 정신적 손해배상으로서 위자료를 인정하고 있는 현행 제도에서도 같은 문제가 있 으므로 징벌적 손해배상에 고유한 문제는 아니라는 반대 의견도 있다(田中英夫, 英米法總論(下),  東京大出版會(1995), 164~165面).

이점인, 전게논문, 72~73면.

1760년대 영국 법원의 판결에서 비롯된 이 제도는 얼마 후 미국에도 뿌리를 내렸고, 20세기 전반기까지 이 제도는 별다른 논쟁을 일으키지 않았다. 그러나 최근 20년 간 소송남용이 심화됨에 따라징벌적 배상제도는 집단소송과 더불어 미국을 "소송 지옥"으로 몰고 가는 원흉이라는 비판을 받고있다.

셋째, 현행 우리나라 개별법상 징벌적 손해배상제도는 가해자의 법 위반 행위로 피해자에게 손해가 발생한 경우에 인정되는 것으로 규정되어 있다. 징벌적 손해배상제도는 가해자의 불법의 정도가 매우 크고 사회적으로 큰 비난을 받을 만한 법 위반행위가 발생할 경우, 실제로 발생한 손해액 이상의 배상을 하게 함으로써 동일·유사한 불법행위의 재발을 억제하기 위한 공법적 기능을 수행하게 되는데, 우리 개별법에서는 가해자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 법 위반 사실이 발생할 경우에 징벌적 손해배상을 인정하고 있다. 그리고 우리 법에서는 징벌적 손해배상의 대상을 구체적으로 특정하지 아니하고 폭넓게 인정하고 있다. 일례로 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제43조에 의하면 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자(수탁자를 포함)가 고의 또는 중대한 과실로 동 법을 위반하여 개인신용정보가 누설되거나 분실·도난·누출·변조 또는 훼손되어 신용정보주체에게 피해를 입힌 경우에는 해당 신용정보주체에 대하여 그 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상할 책임이 있음을 규정하고 있는데, 여기에서 개인신용정보의 유출에 관하여 구체적인 유형이나 피해의 정도 등 구체적인 법 위반 사정을 고려함이 없이 일률적으로 징벌적 손해배상을 신청할 수 있음을 알 수 있다. 이 경우 법관의 자의적인 판단에 의하여 징벌적 손해배상과 배상액이 결정될 위험이 매우 크다. 이는 미국에서 징벌적 손해배상제도가 엄격한 조건하에서 매우 제한적인 범위 내에서 인정되도록 하고 있는 점과는 현저하게 차이가 나는 부분이다. 즉 미국에서는 통상의 전보배상의 요건이 구비된 경우에도 사안이 징벌적 손해배상을 부과하기에 충분한 위법적 상황(circumstances of aggravation or outrage)이 요구된다. 일반적으로 고의적 불법행위로서 극단적이고 예외적인 행위에 대하여 인정된다. 즉 가해자 측의 악의(malice), 사기적 또는 사악한 동기(fraudulent or evil motive), 의식적(conscious)이고 계획적(deliberate)인 타인의 권리 내지 이익의 무시라고 할 만한 객관적 상황이 존재하고 있다고 배심(법관)이 이를 인정하는 때에 징벌적 손해배상이 인정된다. 따라서 지나친 부주의에 이르지 않은 정도의 과실, 즉 단순한 부주의(mere inadvertence)나 착오(mistake), 판단의 착오(errors of judgement) 등에 대하여는 인정되지 아니한다. 이러한 경우에도 징벌적 손해배상의 인정이 배심원의 자의적인 판단에 좌우될 가능성은 상존하고 있는데, 이를 예방하기 위해서 미국의 각 주에서는 일반 불법행위 요건 외에 추가적으로 1) 위법행위의 의도적 수행, 2) 중과실을 넘어선 행위이지만 위법행위의 의도적 수행은 아닌 행위, 3) 중과실, 4) 그 외 여러 가지의 법적 요건을 요구하는 경우가 있다. 특히나 우리나라의 재판은 미국과는 달리 배심제가 아니기 때문에 손해배상금을 국민의 법 감정을 반영하여 산정할 수 없고, 법관의 자의적인 판단이 개입될 우려가 높다는 점에서 더욱 시기상조라고 생각한다.

이점인, 전게논문, 53~54면.

이점인 전게논문, 54면.

넷째, 우리나라 현행법상 징벌적 손해배상 책임의 주체는 사업주인 법인에 대해서만 한정하여 인정되고 있다. 이 경우 징벌적 손해배상제도를 통하여 얻고자 하는 불법행위의 예방·억제 기능은 충실히 이루어질 수 없게 된다. 법인은 일정한 사람의 집합 또는 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산의 집합체에 마치 살아있는 자연인과 같은 법인격을 부여하여 법률상 권리·의무의 주체가 될 수 있도록 만든 개념일 뿐이다. 따라서 실제로 불법행위를 하는 주체는 자연인에 한할 뿐이다. 이와 같이 법인이 행하는 불법행위는 주주나 경영진 등에 의하여 이루어지게 됨에도 불구하고 징벌적 손해배상책임의 주체를 법인으로 한정하는 것은 문제가 있다. 따라서 징벌적 손해배상의 주체는 법인과 자연인으로 확대할 필요가 있으며, 양 자는 연대책임의 관계로 설정하여 책임을 엄격하게 인정할 필요가 있다.

다섯째, 징벌적 손해배상액을 피해자가 전부 가져가는 것이 과연 합리적이고 정당한 것인지에 대하여 심각한 의문이 든다. 전통적으로 민사책임은 손해의 전보라는 기능을 수행하여 왔고, 형사책임이나 행정상의 책임은 행위자의 도덕적 비난가능성을 고려하여 공적제재라는 수단을 통해 달성해 왔는데, 징벌적 손해배상제도는 민사·형사·행정상의 기능을 복합적으로 수행하고 있다. 이 과정에서 손해액을 피해자가 전부 수령하는 것은 민법상 부당이득의 법리에도 맞지 않고, 손해의 전보라는 불법행위 및 채무불이행의 기본 취지하고도 배치된다. 징벌적 손해배상제도는 특정한 불법행위에 대하여 이의 재발을 막고 억제하기 위한 고도의 정책적인 측면에서 도입된 제도이지 피해자에게 부당하게 과도한 이익을 가져다주기 위해 고안된 제도가 아니기 때문이다. 그리고 피해자가 과도한 손해배상액을 수령할 경우 일반인들의 사행심을 부추겨 소송의 남발을 유도하는 역기능으로 작용할 수도 있다. 고의 범죄자에 대한 벌칙으로서 징벌적 손해배상제도는 금전적 불이익을 국가에 귀속시키고자 하는 우리 형사법 사상과 충돌되고, 피해자에게 사행심을 부채질 하고, 남소의 우려가 있어 건전한 법 감정에 배치되는 문제가 있다. 따라서 징벌적 배상금 전부를 피해자가 가져가는 것은 부당하며, 이의 일부 또는 전부를 공익적인 목적으로 사용하는 것을 적극 검토해 볼 필요가 있다.

1993년 미국의 작은 변호사 사무소 직원이었던 에린 브로코비치가 거대 기업에 맞서 법정분쟁에서 승소하며, 3억 3,300만 달러라는 거액의 배상금을 받아낸 사건, 2016년 2월 존슨앤존슨 땀띠용 파우더가 난소암을 유발할 수 있다는 이유로 실질적 손해에 대한 배상(1천만 달러) 이외에 징벌적손해배상(6천2백만 달러)을 인정하는 배심원 평결사건 및 그 외에 2010년 급발진에 늑장 대응한 도요타에게 벌금으로 1조원이 넘는 액수를 부과한 사건, 폭스바겐 ‘디젤게이트’ 로 천문학적인 벌 금을 부과 사건 등을 보더라도 기업의 불법행위 정도 및 발생한 피해액에 비하여 기업에게 과도 하게 많은 액수의 징벌적 손해배상금을 부과하고 있으며, 이러한 막대한 이익을 피해자가 가져가 는 것에 대해서는 일반의 법 감정에 배치된다는 비판이 제기된다. 즉 손해보전을 넘어서는 불법행위에 대한 징벌적 손해배상금을 피해자가 가져가야 하는 합리적인 이유를 찾기 어렵고, 실제 발생한 손해액의 정도에 상관없이 막대한 배상금 지급을 가능하게 한다면 소송은 곧 로또라는 인식이사회 전반에 팽배해져 일반의 사행심을 조장하고 소송의 남용 및 사회적 갈등을 촉진할 수 있다.

3. 최근 입법안의 주요 내용

2016년 10월 25일 박선숙 의원이 대표발의한 금융소비자보호기본법안 제61조 제2항에서는 금융판매업자등의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 일반금융소비자에게 손해가 발생한 경우에 법원은 그 발생한 손해액의 3배를 넘지 않는 범위에서 손해배상을 정할 수 있도록 규정하고 있다. 다만 금융상품판매업자등이 고의 또는 중과실이 없음을 증명한 경우에는 배상책임을 면한다. 다만 법원은 징벌적 손해배상액을 정할 때에는 1) 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, 2) 위반행위로 인하여 입은 피해규모, 3) 위반행위로 인하여 금융상품판매업자등이 취득한 경제적 이익, 4) 위반행위에 따른 벌금 및 과징금, 5) 위반행위가 지속된 기간 및 횟수, 6) 금융상품판매업자등이 피해구제를 위하여 노력한 정도 등에 대하여 고려하여야 한다(법 제61조 제3항).

2016년 12월 27일 박용진 의원이 대표발의한 금융소비자 보호 및 금융상품 판매에 관한 법률에서는 징벌적 손해배상의 요건을 보다 구체화하여 규정하고 있다. 즉 동법 제46조에서는 금융상품판매업자등이 1) 금융상품판매업자등의 위법행위로 인해 일반금융소비자의 피해가 광범위하게 양산되어 사회적 물의를 일으킨 경우, 2) 일반금융소비자의 피해규모가 큰 경우로서 금융상품업자가 위법행위로 인해 수취하였거나 향후 수취하게 되는 수입금액이 일반금융소비자의 피해규모를 현저하게 상회하는 경우, 3) 배상의 책임을 질 금융상품판매업자등이 일반금융소비자의 피해 구제 노력을 적극적으로 방해한 경우, 4) 금융상품판매업자등의 위법성이 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 금융위원회가 정하는 경우 그 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 이를 배상할 책임이 있다. 다만, 금융상품판매업자등이 이 법을 위반하지 않았음을 입증하거나 이 법을 위반함에 있어 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. 그러나 동 법률안에서는 박선숙 의원안과는 다르게 징벌적 손해배상액을 정할시 고려하여야 할 사항에 관해서는 별도의 규정은 없다.

2017년 1월 25일 민병두 의원이 대표발의한 보험업법 개정안 제101조의3(손해배상책임)에서는 보험회사 및 금융기관보험대리점등이 보험업법 제95조의2, 제97조 및 제100조를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 지도록 규정하고 있다. 다만, 보험회사 및 금융기관보험대리점등이 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 손해배상책임이 면제된다(법 제101조의3 단서). 이와 같이 보험업법 개정안에서는 보험회사가 설명의무를 위반하는 경우, 보험계약의 체결 및 모집에 관한 금지행위를 위반하는 경우 및 금융기관보험대리점등의 금지행위 등을 위반하는 경우 등 매우 광범위하게 보험회사에 징벌적 손해배상책임을 부과하고 있다.

보험업법 제95조의2(설명의무 등)

① 보험회사 또는 보험의 모집에 종사하는 자는 일반보험계약자에게 보험계약 체결을 권유하는  경우에는 보험료, 보장범위, 보험금 지급제한 사유 등 대통령령으로 정하는 보험계약의 중요 사항 을 일반보험계약자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.

② 보험회사 또는 보험의 모집에 종사하는 자는 제1항에 따라 설명한 내용을 일반보험계약자가  이해하였음을 서명, 기명날인, 녹취, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 확인을 받아야 한다.

③ 보험회사는 보험계약의 체결 시부터 보험금 지급 시까지의 주요 과정을 대통령령으로 정하는 바에 따라 일반보험계약자에게 설명하여야 한다. 다만, 일반보험계약자가 설명을 거부하는 경우에 는 그러하지 아니하다.

④ 보험회사는 일반보험계약자가 보험금 지급을 요청한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보험금의 지급절차 및 지급내역 등을 설명하여야 하며, 보험금을 감액하여 지급하거나 지급하지  아니하는 경우에는 그 사유를 설명하여야 한다.

보험업법 제97조(보험계약의 체결 또는 모집에 관한 금지행위)

① 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 그 체결 또는 모집에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 보험계약자나 피보험자에게 보험상품의 내용을 사실과 다르게 알리거나 그 내용의 중요한 사항 을 알리지 아니하는 행위

2. 보험계약자나 피보험자에게 보험상품의 내용의 일부에 대하여 비교의 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 다른 보험상품과 비교하여 그 보험상품이 우수하거나 유 리하다고 알리는 행위

3. 보험계약자나 피보험자가 중요한 사항을 보험회사에 알리는 것을 방해하거나 알리지 아니할 것 을 권유하는 행위

4. 보험계약자나 피보험자가 중요한 사항에 대하여 부실한 사항을 보험회사에 알릴 것을 권유하는 행위

5. 보험계약자 또는 피보험자로 하여금 이미 성립된 보험계약(이하 이 조에서 "기존보험계약"이라 한다)을 부당하게 소멸시킴으로써 새로운 보험계약(대통령령으로 정하는 바에 따라 기존보험계약 과 보장 내용 등이 비슷한 경우만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)을 청약하게 하거나 새로운 보 험계약을 청약하게 함으로써 기존보험계약을 부당하게 소멸시키거나 그 밖에 부당하게 보험계약 을 청약하게 하거나 이러한 것을 권유하는 행위

6. 실제 명의인이 아닌 자의 보험계약을 모집하거나 실제 명의인의 동의가 없는 보험계약을 모집 하는 행위

7. 보험계약자 또는 피보험자의 자필서명이 필요한 경우에 보험계약자 또는 피보험자로부터 자필 서명을 받지 아니하고 서명을 대신하거나 다른 사람으로 하여금 서명하게 하는 행위

8. 다른 모집 종사자의 명의를 이용하여 보험계약을 모집하는 행위

9. 보험계약자 또는 피보험자와의 금전대차의 관계를 이용하여 보험계약자 또는 피보험자로 하여 금 보험계약을 청약하게 하거나 이러한 것을 요구하는 행위

10. 정당한 이유 없이 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 제2조에 따른 장애인의 보 험가입을 거부하는 행위

11. 보험계약의 청약철회 또는 계약 해지를 방해하는 행위

② ~ ⑥ 생략

보험업법 제100조 (금융기관보험대리점등의 금지행위 등)

① 금융기관보험대리점등은 모집을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는  아니 된다.

1. 대출 등 해당 금융기관이 제공하는 용역(이하 이 조에서 "대출등"이라 한다)을 제공하는 조건 으로 대출등을 받는 자에게 그 금융기관이 대리 또는 중개하는 보험계약을 체결할 것을 요구하거 나 특정한 보험회사와 보험계약을 체결할 것을 요구하는 행위

2. 대출등을 받는 자의 동의를 미리 받지 아니하고 보험료를 대출등의 거래에 포함시키는 행위

3. 해당 금융기관의 임직원(제83조에 따라 모집할 수 있는 자는 제외한다)에게 모집을 하도록 하거나 이를 용인하는 행위

4. 해당 금융기관의 점포 외의 장소에서 모집을 하는 행위

5. 모집과 관련이 없는 금융거래를 통하여 취득한 개인정보를 미리 그 개인의 동의를 받지 아니하고 모집에 이용하는 행위

6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 행위와 비슷한 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

② 금융기관보험대리점등은 모집을 할 때 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

1. 해당 금융기관이 대출등을 받는 자에게 보험계약의 청약을 권유하는 경우 대출등을 받는 자가 그 금융기관이 대리하거나 중개하는 보험계약을 체결하지 아니하더라도 대출등을 받는 데 영향이없음을 알릴 것

2. 해당 금융기관이 보험회사가 아니라 보험대리점 또는 보험중개사라는 사실과 보험계약의 이행에따른 지급책임은 보험회사에 있음을 보험계약을 청약하는 자에게 알릴 것

3. 보험을 모집하는 장소와 대출등을 취급하는 장소를 보험계약을 청약하는 자가 쉽게 알 수 있을정도로 분리할 것

4. 제1호부터 제3호까지의 사항과 비슷한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

③ 금융기관보험대리점등이나 금융기관보험대리점등이 되려는 자는 보험계약 체결을 대리하거나 중개하는 조건으로 보험회사에 대하여 다음 각 호의 어느 하나의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 해당 금융기관을 계약자로 하는 보험계약의 할인을 요구하거나 그 금융기관에 대한 신용공여, 자금지원 및 보험료 등의 예탁을 요구하는 행위

2. 보험계약 체결을 대리하거나 중개하면서 발생하는 비용 또는 손실을 보험회사에 부당하게 떠넘기는 행위

3. 그 밖에 금융기관의 우월적 지위를 이용하여 부당한 요구 등을 하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

④ 제3항에 따른 행위의 구체적 기준은 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회가 정한다.

4. 입법안에 대한 분석 및 비판

징벌적 손해배상제도는 금융기관들의 불법행위에 대해서 강하게 효율적으로 통제하고 제재할 수 있는 유용한 수단이 될 수 있고, 현 시점에서 이의 도입을 적극적으로 검토해 보는 것은 매우 의미있는 일이라고 생각한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 현재 우리나라의 각 개별 법률에 도입되어 있는 징벌적 손해배상제도에 대한 여러 가지 문제점들을 먼저 해결할 필요가 있다. 왜냐하면 현재 국회에 제출되어 있는 금융소비자보호기본법 제정(안)이나 보험업법 개정(안) 또한 기존에 존재하는 법률들과 그 체계나 내용에 있어 큰 차이를 보이지 않고 있기 때문이다. 이하에서는 앞서 언급하였던 현행 징벌적 손해배상제도에서 드러난 문제들을 요약 정리해 보고, 개선사항에 대해서 언급한다.

첫째, 현재와 같이 개별입법을 통하여 징벌적 손해배상제도를 도입할 경우 각 개별 법률마다 인정요건이나 보호의 정도, 인정철차가 서로 달라 일관성을 유지하기 어려울 뿐만 아니라 징벌적 배상제도를 통일적으로 설명할 수가 없기 때문에, 새롭게 나타나는 여러 가지 복잡한 유형의 불법행위 사건에 대하여 제재하기 어려운 문제가 발생하며, 이는 결국 피해자와 가해자들에 대한 형평성 문제로 귀결될 수 있다. 따라서 중장기적으로는 우리 민법에 일반 규정을 두어 심각한 불법행위 사안에 대하여 한정적으로 징벌적 손해배상을 적용할 수 있는 통일적 규정을 마련하는 것이 바람직 할 것으로 보인다. 물론 이 경우에도 민법에 징벌적 손해배상을 적용하기 위한 조건을 매우 엄격하고 제한적으로 규정하여야 함은 남소의 방지나 법의 균형적 적용 등을 위해서 당연한 전제조건일 것이다.

둘째, 징벌적 손해배상제도를 도입함에 있어 가장 대표적인 반대 이유는 배상액 산정 기준의 불명확성에 관한 부분이다. 현재 국회에 제출된 금융소비자보호기본법이나 보험업법에서도 이러한 문제는 그대로 나타난다. 결국 구체적인 불법행위를 사안별로 구분하여 배상액을 차별적으로 적용하거나, 법의 억제적·제재적 기능을 고려하여 불법행위의 유형별로 배상액의 상한을 달리 정할 필요가 있다.

셋째, 금융소비자보호기본법 제정(안) 및 보험업법 개정(안)에서는 징벌적 손해배상의 대상을 구체적으로 특정하지 아니하고 폭넓게 인정하고 있다. 특히 이번에 국회에 제출된 보험업법 개정안에서는 보험회사 및 금융기관보험대리점등이 보험업법 제95조의2, 제97조 및 제100조를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우를 징벌적 손해배상의 대상으로 하고 있는데, 이는 매우 폭넓은 범위에서 손해배상을 인정하고 있는 것이다. 이 경우 이익만을 추구하는 변호사에 의한 남소의 가능성이 심각하게 우려되며, 피해자들의 사행심을 조장하여 사회적으로 큰 혼란을 초래할 수 있다. 따라서 징벌적 손해배상제도를 도입하기 위해서는 그 대상을 사회적으로 큰 비난을 받는 불법행위로 유형화하여 한정할 필요가 있다.

넷째, 징벌적 손해배상 책임의 주체를 사업주인 법인뿐만 아니라 주요 주주나 경영진 등으로 확장할 필요가 있다. 그래야만 징벌적 손해배상제도를 통하여 보호하고자 하는 공익의 실현이 보다 효율적으로 달성될 수 있을 것이다.

다섯째, 징벌적 손해배상액을 피해자가 전부 가져갈 경우, 남소의 위험이 증가하게 되고 피해자들로 하여금 사행심을 부추겨 법의 억제적 기능을 효과적으로 수행할 수 없을 것이다. 따라서 손해배상액의 일정 부분을 사회에 기부하는 방안을 검토해 볼 필요가 있다.

여섯째, 금융회사에 대하여 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것에 대하여 신중한 검토가 필요하다. 금융산업은 모든 국가산업의 기간이 되는 산업으로 그 역할 및 우리나라 산업경제에서 차지하는 중요성을 고려해 보았을 때, 실제 발생한 손해액에 대하여 최대 3배에 달하는 배상액을 부담하도록 하는 징벌적 손해배상제도의 도입 여부에 대해서 보다 신중한 검토가 필요하다고 할 것이다. 특히 앞서 살펴본 바와 같이 보험회사는 공공의 이익과 사회적 보장기능을 보다 강하게 수행하고 있는데, 만약 보험산업에도 징벌적 손해배상제도를 도입하게 된다면 보험금 부당 편취 등을 목적으로 모럴 헤져드 내지는 무분별한 소송제기가 이루어질 가능성이 농후하고 이는 보험회사의 경영에 심각한 위기를 초래하여 결국 보험소비자의 피해로 돌아가게 될 것이다.

따라서 금융회사와 관련하여 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것에 대해서는 적어도 현행 제도에서 드러난 문제점을 우선적으로 검토 후 개선할 부분에 대해서는 적극적으로 법을 개정하고, 추후에 도입 여부를 다시 논의하더라도 그리 늦지는 않을 것으로 판단된다. 특히 금융회사를 대상으로 징벌적 손해배상제도를 도입하기 위해서는 징벌적 손해배상이 무원칙적으로 인정되거나 남소를 억제하기 위하여 보다 많은 논의와 실증적인 검토가 필요하다. 악의적인 가해자를 강력하게 응징하여 법위반을 억제하고 재발을 예방할 수 있다는 측면에서 징벌적 손해배상제도를 도입하여야 할 필요성은 충분히 인정되지만, 법 제정 과정에서 위의 문제들에 관한 합리적인 근거제시와 실제 운영시 구체적인 기준과 원칙의 수립이 없을 경우에는 심각한 사회적 손실이 발생할 수 있다.

Ⅳ. 결론

본 연구를 통해 금융회사와 관련한 집단소송제도와 징벌적 손해배상제도 도입을 위한 법률(안)의 주요 내용을 살펴보았다.

집단소송제도와 징벌적 손해배상제도는 소비자들의 권리를 효율적으로 실현하고, 기업의 불법행위를 효과적으로 견제하기 위하여 탄생한 제도로 그 긍정적 역할과 기능을 고려해 보았을 때 도입을 적극적으로 검토해 볼 필요가 있는 제도이다. 그러나 앞서 검토해 본 바와 같이 우리나라에서 도입되어 시행되고 있는 기존의 집단소송제도와 징벌적 손해배상제도는 여러 가지 복잡한 문제점을 안고 있고, 이에 대한 해결 없이 비슷한 유형의 제도를 다른 법률을 통해 개별적으로 도입하는 것은 제도의 도입 취지를 심각하게 몰각시키는 요인으로 작용하고 있다. 따라서 이들 제도를 도입하기 위해서는 집단소송제도 및 징벌적 손해배상제도를 규율하고 있는 기존 법률에 대한 개정이 선행되어야 할 것이다.

특히 금융회사에 대하여 집단소송제도와 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것에 대하여 다음과 같은 이유에서 신중한 검토가 필요하다.

첫째, 금융회사의 경우 금융감독원, 금융위원회, 공정거래위원회 등 다양한 행정기관으로부터 공적 통제와 감시를 받고 있다. 금융회사들의 특정한 법 위반 사안에 있어 집단소송이나 징벌적 손해배상제도를 통하여 문제를 해결하는 것보다 오히려 금융감독원 등 감독기관에서 행정적인 압박을 통하여 해결하는 것이 보다 더 효율적이고 피해자들의 구제를 위해 적합한 수단이 될 수 있다.

둘째, 금융산업은 모든 국가산업의 기간이 되는 산업으로 그 수행하는 역할을 고려해 보았을 때 공익적 성격이 매우 강하다. 특히 보험회사는 그 수행하는 사업의 특성상 그 어느 금융산업보다 공익적인 성격이 강한 사업이다. 이러한 보험산업에도 집단소송제도와 징벌적 손해배상제도를 도입할 경우 모럴 해저드로 인한 보험금 부당 편취 등을 목적으로 무분별한 소송제기가 이루어질 가능성이 농후하고 이는 보험회사의 경영에 심각한 위기를 초래하여 결국 보험소비자의 피해로 이어지게 될 것이다.

따라서 금융회사를 대상으로 하는 집단소송제도 및 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것에 대해서는 적어도 현행 제도에서 드러난 문제점에 대하여 심각하게 고민해 보고 우선적으로 개선하고 난 이후에 도입 여부를 다시 논의하는 것이 바람직하다. 악의적인 불법행위자를 응징하고, 보다 철저한 법 준수를 기대할 수 있다는 의미에서 집단소송제도와 징벌적 손해배상제도의 도입에 대해서는 찬성한다. 그러나 동 제도들이 가지는 역기능 또한 매우 심각하고, 특히 금융회사에 미치는 파장이 대단히 크기 때문에 이를 도입하기 전에 신중한 검토와 의사결정이 필요하다.

2017년 춘계학술발표회

보험산업의 새로운 전개와 보험법학의 관점

발 행 일     2017년 4월 14일

발 행 인    회 장   김    창    준

편 집 인    총 무   유    주    선

발 행 처    사 단 법 인  한 국 보 험 법 학 회

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